Direito à saúde no Brasil: parâmetros normativos para densificação de um conteúdo mínimo
DOI:
https://doi.org/10.18593/ejjl.19621Palabras clave:
Direito à saúde, Judicialização, Proporcionalidade, Conteúdo mínimoResumen
A judicialização do direito à saúde é um fenômeno crescente no Brasil. Os casos difíceis versam sobre medicamentos e tratamentos não incluídos nas políticas do sistema único de saúde – SUS, tema que foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 566.471/RN. A resposta judicial ineludivelmente perpassará por uma ponderação, que deve passar pela estrutura analítica da norma da proporcionalidade e seus testes. Contudo, para uma maior racionalidade jurídica advinda da maior objetivação da ponderação, é importante acrescentar o conteúdo mínimo como padrão que define o grau de deferência e o ônus de argumentação do Estado. Nessa linha de pensamento, com o uso do método técnico-jurídico, o artigo oferece os parâmetros normativos para auxiliar na definição do conteúdo mínimo do direito à saúde no Brasil. Antes, porém, será preciso verificar a compreensão de conteúdo mínimo dada pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas.
Descargas
Citas
ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional law in the age of balancing. Yale Law Journal, [S. l.], v. 96, n. 5, p. 943-1005, [entre 1986 e 1987].
ALEMANHA. Constituição. 1949. Disponível em: https://www.btg-bestellservice.de/pdf /80208000.pdf. Acesso em: 9 out. 18.
ALEXANDRINO, José de Melo. Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções. In: ALEXANDRINO, José de Melo (org.). O discurso dos direitos. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2011.
ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris, [S. l.], v. 13, n. 3, p. 294-304, 2000.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: SILVA, Virgílio Afonso da. São Paulo: Malheiros, 2008.
ALMEIDA, Kellyne Laís Laburú Alencar de. A igualdade e a proporcionalidade – Reflexões sobre a ponderação do legislador e a ponderação do juiz nas ações afirmativas. In: DUARTE, David; SARLET, Ingo Wolfgang; BRANDÃO, Paulo de Tarso (coord.). Ponderação e proporcionalidade no Estado constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
ALMEIDA, Luiz Antônio Freitas de. Direitos fundamentais sociais e ponderação – Ativismo irrefletido e controle jurídico racional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2014.
ALMEIDA, Luiz Antônio Freitas de. O núcleo mínimo dos direitos à educação e à instrução e o papel das Cortes africana e europeia de direitos do homem na sua garantia. In: ALEXANDRINO, José de Melo (coord.). Os direitos humanos em África. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2011.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 4. ed. Lisboa, Portugal: Almedina, 2009.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
AZEVEDO, Paulo Furquim de et al. Relatório Analítico-Propositivo. Brasília, DF: CNJ/INSPER, 2019. (Série Justiça Pesquisa).
BARAK, Aharon. Proportionality – Constitutional rights and their limitations. Tradução: KALIR, Doron. Cambridge/New York: Cambridge University Press, 2012.
BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestações de saúde: complexidades, mínimo existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
BARROSO, Luís Roberto. A dignidade humana no direito constitucional contemporâneo: natureza jurídica, conteúdos mínimos e critérios de aplicação (versão provisória para debate público). 2010a. Disponível: https://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf. Acesso em: 10 out. 2013.
BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos Sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010b.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Enunciados da I Jornada de Direito à Saúde. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/ENUNCIADOS_APROVADOS_NA_JORNADA_DE_DIREITO_DA_SAUDE_%20PLENRIA_15_5_14_r.pdf. Acesso em: 9 out. 2018a.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Enunciados da II Jornada de Direito à Saúde. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/05/96b5b10aec7e5954fcc1978473e4cd80.pdf. Acesso em: 9 out. 2018b.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 9 out. 2018.
BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set. 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm. Acesso em: 9 out. 2018.
BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 9 out. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.657.156/RJ. 2017a. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=76923856&tipo=91&nreg=201700256297&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20180504&formato=PDF&salvar=false. Acesso em: 9 out. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência pública: saúde. Brasília, DF: Secretaria de Documentação, 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário n. 566.471/RN. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/voto-ministro-gilmar-mendes.pdf. Acesso em: 3 abr. 2020.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Ministro Luís Roberto Barroso no Recurso Extraordinário n. 566.471/RN. Disponível em: https://www.jota.info/wp-content/uploads/2016/09/RE-566471-Medicamentos-de-alto-custo-vers%C3%A3o-final.pdf?x48657. Acesso em: 20 mar. 2017b.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário n. 566.471/RN. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE566471.pdf. Acesso em: 20 mar. 2017c.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto (ou resumo de voto) do Ministro Edson Fachin no Recurso Extraordinário n. 566.471/RN. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/resumo-voto-fachin-re-566471.pdf. Acesso em: 20 mar. 2017d.
CALLAHAN, Daniel. Symbols, rationality, and justice: Rationing health care. American Journal of Law & Medicine, [S. l.], v. 18, n. 1 e 2, p. 1-13, 1992.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Tomemos a sério os direitos económicos, sociais e culturais. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes (org.). Estudos de direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2008.
DALLARI, Sueli Gandolfi. Poderes republicanos e a defesa do direito à saúde - Evolução da proteção do direito à saúde nas constituições do Brasil. In: ALVES, Sandra Maria; DELDUQUE, Maria Célia; NETO, Nicolao Dino (org.). Direito sanitário em perspectiva. Brasília, DF: ESMPU: Fiocruz, 2013. v. 2.
DANIELS, Norman. Justice, health, and healthcare. The American Journal of Bioethics, [S. l.], v. 1, n. 2, p. 2-16, 2001.
DANIELS, Norman. L’extension de la justice comme équité à la santé et aux soins de santé. Tradução de Émmanuelle Glon. Raisons Politiques, Paris, n. 34, p. 9-29, 2009.
DANTAS, Eduardo Vasconcelos dos Santos. Droit médical au Brésil – Essais et réflexions sous la perspective du droit comparé. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013.
DUARTE, David. A norma da legalidade procedimental administrativa – A teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra, Portugal: Almedina, 2006.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução: Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
FRANCISCO, José Carlos. Dignidade humana, custos estatais e acesso à saúde. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
FULLER, Lon. The forms and limits of adjudication. Harvard Law Review, [S. l.], v. 92, p. 353-409, [entre 1978 e 1979].
HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derecho/s fundamentales en la ley fundamental de Bonn. Tradução: Joaquín Brage Camazano. Madrid: Dykinson, 2003.
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Tradução: Manuel Jiménez Redondo. 4. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005.
HENRIQUES, Fátima Vieira. Direito prestacional à saúde e atuação jurisdicional. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos Sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Estrutura normativa dos direitos fundamentais sociais e o direito fundamental ao mínimo existencial. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos Sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Direito à saúde e critérios de aplicação. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais – Orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
LOPES, Ana Maria D'Ávila. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, n. 164, p. 7-15, out./dez. 2004.
LOUREIRO, João Carlos. Direito à (protecção da) saúde. In: MIRANDA, Jorge (org.). Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenário de seu nascimento. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2006. v. 1.
LUPION, Ricardo. O direito fundamental à saúde e o princípio da impessoalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais – Orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
MAINGUÉ NETO, Wilson. O mandado de segurança e o direito à assistência à saúde. Curitiba: JM Editora, 2011.
MARQUES, Mário Reis. A dignidade humana como prius axiomático. In: ANDRADE, Manuel da Costa; ANTUNES, Maria João; SOUZA, Susana Aires de (org.). Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias. Stvdia Ivridica, Coimbra, Portugal, v. 4, n. 101, p. 541-566, 2010.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2008.
NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela constituição. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2003.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais – Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora: Wolters Kluwer, 2010.
NOVAK, Marko. Three models of balancing (in constitutional review). Ratio Juris, [S. l.], v. 23, i. 1, p. 101-112, mar. 2010.
PERLINGEIRO, Ricardo. Los cuidados de salud para los ancianos. Entre las limitaciones presupuestarias y el derecho a un mínimo existencial. Boletín Mejicano de Derecho Comparado, Ciudad de México, año XLVII, n. 140, p. 547-584, mayo/agosto 2014.
PERLINGEIRO, Ricardo. Novas perspectivas para a judicialização da saúde no Brasil. Scientia Ivridica, [S. l.], n. 333, p. 519-539, set./dez. 2013.
PERRY, Stephen R. Two models of legal principles. Iowa Law Review, [S. l.], n. 82, p. 787-819, [entre 1996 e 1997].
PHILIPPE, Xavier. Le contrôle de proportionnalité dans le jurisprudence constitutionnelle et administrative françaises. Paris: Economica: Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1990.
PINTO, Ilenia Massa. Contenuto minimo essenziale dei diritti costituzionali e concezione espansiva della costituzione. Diritto Pubblico, Milão, anno VII, n. 3, p. 1095-1117, 2001.
QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais – funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
SARMENTO, Daniel. A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
SCHACHTER, Oscar. Dignity as a normative concept. American Journal of International Law, [S. l.], v. 77, i. 4, p. 848-854, Oct. 1983.
SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Tradução: HENNIG, Beatriz Hennig et al. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais – Conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 798, p. 23-50, 2002.
SOUZA NETO, Cláudio Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (org.). Direitos Sociais – Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza orçamentária. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos Fundamentais – orçamento e reserva do possível. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
YOUNG, Katherine G. The minimum core of economic and social rights: a concept in search of content. Yale Journal of International Law, [S. l.], v. 33, p. 113-175, 2008.
Publicado
Cómo citar
Número
Sección
Licencia
DIREITOS AUTORAIS: Autores mantêm os direitos autorais e concedem ao periódico o direito de primeira publicação, com o trabalho simultaneamente licenciado sob a Licença Creative Commons Attribution que permite o compartilhamento do trabalho com reconhecimento da autoria e publicação inicial neste periódico.
CONTRATOS ADICIONAIS E DISTRIBUIÇÃO. Autores têm autorização para assumir contratos adicionais separadamente, para distribuição não exclusiva da versão do trabalho publicada neste periódico (ex.: publicar em repositório institucional ou como capítulo de livro), com reconhecimento de autoria e publicação inicial neste periódico.
DIREITOS DE REUTILIZAÇÃO: A Revista Espaço Jurídico adota a Licença Creative Commons, CC BY-NC (atribuição não comercial) conforme a Política de Acesso Aberto ao conhecimento adotado pelo Portal de Periódicos da Unoesc.
Com essa licença é permitido acessar, baixar (download), copiar, imprimir, compartilhar, reutilizar e distribuir os artigos, desde que para uso não comercial e com a citação da fonte, conferindo os devidos créditos de autoria e menção à Revista Espaço Jurídico. Assim, nenhuma permissão prévia será necessária por parte de autores ou editores da EJJL.