A proteção ampliativa dos direitos fundamentais no Judiciário: o caso do direito funerário - Barros, Marco Antonio Loschiavo Leme de; Pinheiro, Gabriel Calil (Espaço Jurídico Journal of Law [EJJL], 2018)
Resumo: Neste texto discute-se a proteção ampliativa conferida aos direitos fundamentais pelo Judiciário brasileiro. Para tanto, são apresentados em primeiro lugar dois referenciais teóricos que permitem estudar esse tipo de proteção: a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy e a tese do diálogo institucional. Ambos referenciais reforçam a importância do papel da deliberação no processo de tomada de decisão e articulação entre os poderes. Após essa compreensão, discute-se o caso do reconhecimento judicial do direito fundamental funerário por meio das decisões. O estudo foi desenvolvido a partir do exame quantitativo e qualitativo de julgados proferidos pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Constatação alcançada em relação à temática foi que juízes adotam diferentes tipos de argumentos para justificar a existência ou não do direito fundamental funerário na solução dos litígios. Em alguns casos juízes não se preocupam em estabelecer um diálogo com as decisões passadas e sequer indicam os argumentos que justificam o reconhecimento desse direito à luz do ordenamento, ainda que recorram aos distintos modelos de interpretação do Texto Constitucional. Ao final, considerando a omissão legislativa e doutrinária sobre o tema, observa-se a ausência de clareza em relação ao tratamento do direito funerário, seja diante de problemas de deliberação entre juízes seja entre os poderes da Federação. Tal situação prejudica a coerência do discurso judicial e do próprio debate acerca do reconhecimento de um direito fundamental funerário. Palavras-chave: Direito fundamental funerário. Diálogo institucional. Juiz. Interpretação. Argumentação jurídica. Abstract: This article discusses the ampliative protection of fundamental rights carried out by the Brazilian Judiciary. First, we highlight the theoretical framework of the study, namely Robert Alexy’s theory of fundamental rights and the idea of institutional dialogue. Both references indicate the importance of deliberative procedures in decision-making and articulation among the powers. Afterwards, we discuss the case of the judicial recognition of the fundamental right to funeral through the decisions. The study was developed from the qualitative and quantitative examination of trials decreed by the São Paulo Court of Justice. We argue that judges adopt different types of arguments to justify the existence or not of the fundamental right to funeral. In some cases, judges do not care about stablishing a dialogue with past decisions, neither to indicate the motifs for this recognition even though they adopt different models of legal reasoning. Finally, considering the Brazilian legislative and legal doctrine omission on this matter, it is observed the lack of transparency in relation to the treatment of the right to funeral, both before problems of deliberation among judges or among the powers of the Federation. This situation compromises the coherence of judicial decisions and the debate about the recognition of a fundamental right to funeral. Keywords: Fundamental right to funeral. Institutional dialogue. Judge. Interpretation. Legal reasoning.