PARALELO E*TRE OS PRECEDENTES DOS ESTADO* UNIDOS - ANÁ*ISE DA DECISÃO ROE VER*U* W**E, E O INSTITUTO DA E*I*ÁC*A TRANSCENDENT* DOS MOTIV*S DETE*MINANTES NO BRASIL - ANÁLISE DA DECISÃO PRO*ERIDA P*LO STF NA ADPF N. 54 PARALLEL BETWE*N *HE FOREGO*NG *F THE U**TED STATES - ANA**SIS OF ROE VE*SUS WADE DEC*SION, *N* THE INSTI*UTE OF EFFECT**ENES* TRANSCEN*ENT *F THE D*T*RMINAN* REASONS IN BRAZIL - AN*LY*IS OF THE DECISI** *Y STF ADPF *. 54 Luciana Ferr*ira Mello* *stefânia Ma*ia de Queiroz Bar*oz*** "A distância ent*e o sonho e * re*lidade é * *uantid*de *erta de temp* e **abalho." (W*lliam Douglas) Re*u*o: Este art*go destinou-*e a fazer uma Abstr*ct: T*is article ai*ed t* ma*e a co*- comparaç*o e*t*e a prátic* dos *recedentes pa*ison between the previous prac*ice of the do Jud*c*a* R*vi*w ame*ica** e a Eficácia dos A*e*ican *udicial Re*iew and E**e*tiveness transcendent*s moti*o* determin**t*s no *ra- of tra*scendent d**erminan* reason* in Brazil. *il. Pa*a tanto, ap*s a apres*ntaçã* dos con- Th**efore, aft*r the presenta*ion *f *oncepts ceitos, serã* a*alisad*s duas d**isões *obre o it will be revie*ed two **cisions on abortion, abor*o, uma do s*stema norte-americano, po* one of *h* American *ystem, thr*ugh *h* pri*m meio da pris*a do prática dos prece*entes em o* the *r*ctice *f precedent in Roe vs. *ade, Roe ver*us **de; e out*a do si*tema b*a*ilei*o and another of th* Bra*ilian system by *xa- por intermédi* d* *ná*ise do cas* de aborto de *ini*g the case of *bortion of *nencephalic fetos anencéfa*os. *in*lmente, será analisado o impa*to que * ado*ão da eficácia das razões d*- terminant*s tr*nscenden*es pode trazer para a paternal *uestão do **orto específico. Palavras-cha*e: **ec*dentes. A**rto. *oe *e**us Wade. AD*F n. 54. C*ntrole d* consti- tuci*n*lidade. *ommom law. Civil law. Eficá*i* t*anscendent* dos motivos det*r**n*n**s. fetuses. Fin*lly, it will analyz* th* impa*t that th* adoption *f the ef*ectiveness of the decisive transcend**t reasons can br*ng to the paternal specif*c *ssue of a*ortion. Ke*w*r*s: Precedents. Abortion. Roe ver*us Wade. A*P* n. 54. Control of const*tution*l*ty. Commom law. Civil law. Tr*nsc*ndent effi*ac* determina*ts of reaso*s. * Espec*a*is** em D*r*i** Aplica*o pe*a **col* da M*g*stra*ura d* Paraná (Ema*), P*; *estran*a em Di*eito Co**t*- tucional - D*reitos Humanos - pelo Cent*o Universitário Autônomo do Brasi* (UniBrasil), PR; Advogada; Rua A*naldo Francisco Scrrmim, 100, apto. *07, Bac*cheri, 82600-059, Curit*ba, Paraná, *ras*l; rluc*a*a_mel*o84@hotmail.com ** Doutor* * Mes*re em Direi*o pela Pontif*cia Universidade Católica do Paraná (P**-PR); Professora do P*ograma de Mestrado d* Centr* Universitário Au*ônomo do Brasil (UniBrasil), PR; P*ofesso*a co*vidada do Doutorado em *ireito* Humanos da *niversità *egli *tudi *i Pale*mo, Itália em 2012 e 2013; *ua Konrad Adenauer, *42, *arumã, 82820-5*0, Curitiba, Paraná, Br*sil; estefan*aqueiroz@uol.c*m.br EJJL Joaça*a, v. 16, n. 1, p. 221-236, jan./**n. 2015 221 Luc*ana Ferreira *ello, Estefânia Maria *e *ueiro* B*rboza Introdução No c*mpo da jur*sdição constituc*ona*, m**to se discute ac*rca do *odo pelo q*al os mi*istros têm fundamenta*o s*a* dec*sões, da fo*ma pela qual alca*- ça* os re*ultados obt*do* nas d*cisões j*di*iais e, se tais de**sões exp**ssam segu- ranç* j*rídica. Ass*m, o o*je**vo do presente es*u*o foi abordar a técnica de *ecisão por m*io de precede*tes, por i*termédio d* ab*rda*em com*arativa entr* o modo *elo qual o institut* dos p*ec*den*es judiciai* é manej*do no* E*tados Unido*, u*il*- z*ndo p*r amostra*em o caso R*e versu* Wade, e com* o Supremo Tribunal Fed*ral decidi* ao julga* a ADPF n. 54. Em primeiro l**ar, faz-se nec*ssário r*alizar uma breve distinção entre do*s dos mais i*porta**es *istemas de dir*ito con***porân*o: o Commo* Law e o Civil Law. Re*eren*e *o surgi*e*to *o pr*meir* s*stema a ser abordado, o Common Law, *erifica-se que **a origem remonta * conquista d* Ing*aterr* *o *no 1066 (MER*Y- MAN; PÉRE*-PERDOMO, 2007, p. 1) *m u* contexto de feudalismo na *ngl*terra. N*sse período, *s conquist**ores no*mandos e*tabel*ceram Cortes Reais e um sis- tema *e just**a real que su*stitu*u ** *n*i*as Co*t*s e reg*as feudais. O *roc*ss* *e formação *a justiça era centralizado na a*iv*da*e jurisdicio- nal, criando um n*vo corpo de d*reito substantivo qu* s*ri* apl*cado a todo* os *i- da*ã** ingleses, por i*s*, justifica-se o nome C*mmon Law como um dire*to *o*um a tod*s, em *posição a** co*t*mes locais (*E*RYMAN; PÉREZ-PERDO*O, 20**, *. *). *ssim, Co*mon Law significa o dir*ito comum a todo o reino da Inglaterra c**um, justame**e *orque s* decidia *e m*nei*a **ntral*z*da pela* *ortes Reai* de Justiça de Westmin*ter. Logo, o C**mo* L*w se *punha a todos os di*eitos loc*is qu* se baseavam **s tradições * eram distin*os de um loc*l pa*a o*t*o. J* o sistema do Civ** L*w teve seu adve*t* *trelad* aos e*tud*s sobre * Dire**o *omano real**ados n** Universidades. Assi*, foi des*nv*lvida uma *iência do direi*o pelos pro*essores das *n*ve*sid*des, dire*to es*e teórico e er**i**, que se a*roximava mais do d*reito *oma*o do que dos *ireit*s *os**ivos (*LISSEN, 1986, p. 203). O aut*r ap*nta as seguint*s *ant*gens **ra este dir*ito er**ito: a) **a um dire*t* es*r*to, em oposição à maio*ia dos direitos c**s*etud*ná- *ios *a é*oca, "com toda* as *on*equên*ias *** derivam *a incertez* e da *nsegurança do costume"; b) era comum a todos, tendo *ido r*conhecido como ius commune d* Euro- pa continental; c) *ra mais completo que o* direito* locais, tornando-s*, po* *sso, sup*e*ivo ao* direit*s locais; *) er* m*i* evol*ído, pois *oi e*a*orad* com base em um dir*ito de uma soci*dade **is de**n*olv**a. 222 EJ*L *oaçaba, *. 16, n. 1, p. 221-236, jan./*un. *015 *ar*lelo *nt*e os precedentes dos Estados Uni*os... C** a *volução desse s*s*ema, o movi**nto da codificaç*o buscou reu*ir em um único te**o diver*as *o*mas (C*EVALLI*R, 2*0*, p. 145). Ou *eja, buscava- -se, por *eio da c**ificaç**, torn*r o direito *a*s conhec*do da popul*ção e, dess* mo*o, garanti* a segura*ça ju*í*i*a de modo *ais abrang*nte. O *ireito deveria ser conhecido *or todos e a c*di*ica*ão f*ria esse p*pel (GL*SSEN, *986, p. 448). Não obstante as boas inten*õ*s, os Códigos a*abaram precisan*o de es**dios*s para ser inter*ret*dos. As**m, diante da breve e*pla*ação ac**ca dos dois s*stemas, uma *iferen- ciação *á*ica pode ser *xtr*í** entre el*s; enquanto o Commo* Law é const*uído *om *ase *as decisões j*dic**is, o *ivil Law tem com* fonte a *ei or*unda d* P**er Legislativo. Logo, no contexto do Civil La*, no qual a l*i é apena* aque*a advinda *o *ode* Legislat*vo (MERR*MA*; PÉRE*-*ERD*MO, 2007, p. 24), n*o faz *en**do a do*t*ina de pre*ed*ntes. Ou seja, enquanto os precedentes são fami**a*es no sis- t*m* do Co*mon Law, no sentido d* as Cortes bas*arem *u*s de**s*es em decisões a**er*ores, ela n** f*z s*n*ido nos p*íse* d* Civ*l Law *ue adota* o prin*ípio da separação de p*deres de forma *strita, a*é porque ness*s países a* decisõe* judici**s não são leis (ME*RYM*N; PÉREZ-PER*OMO, 2007, p. 23). Assi*, deve-se ter e* mente **e a doutrina de precedentes se desenvolveu no âmbito do **mmon *aw, n* qua* impera o princípio do Judge M*de Law, *u seja, no qual a atividade jurisdici*nal * fo*te d* dir*ito. No Br*sil, por sua vez, im**ra o s***ema do C*vil Law, no qua* *s d*cisões part*m de uma mold*ra previamente *efinida em lei. P*osseguind*, é imp*rtante delimi*ar de que s* tra*a quando se f*la em prece*entes. De início, *ode ser c*tad* a sucinta explicaçã* de Mell* (20**, p. 1*4) acerc* de *recedentes: "A *per*ção com precedente* * um mecanismo enraiz*do *ulturalmente, apreendi*o por u* senso co*um *e justiça como *gu*ldade, como repetição, que, por iss*, pode s*r co*p*eend**a a par*i* de *xemplos pre**ntes em nosso dia-a-dia." *es*e ponto, a autora cita o *x*mplo de como se desenv**v* o *aciocíni* *e um pa* que permite ao *il*o mais ve*ho, como med*da ex*epcional, ficar acordado até mais tarde para assistir a *m p*ogra*a de te*e*isão, e pr*íb* o caçula de ficar a*ordado **ém do horário par* a*sisti* ao seu desenh* animado fa*orito (*ELLO, 200*, p. 114). Na primeira h*pót*s*, a m*dida excepc*o*al se jus*ifica no fato de que o f*lho mais velho precisa a*si*tir *o p*ograma par* realizar *m tra*alho para a esco- la; o ir*ão m*is novo não tem essa *ec*ssidade, e *or *sso, foi-lhe negado o pedido. *ssim, v*rifica-se que o motivo e a situação f*tica são deter*i*an*es para a tomada d* de*isões, mes*o e* se tratando de *itua**e* *otidianas. Para atingir o ob*etivo específi*o do presente estudo, ainda, uma d*st*nção tor*a-se necessária: esclarecer as es*ecific*dad*s do mod**o de *ontrole *e *onstit*- ci*nal*dade. Prime*rament*, e* re*açã* ao modelo de cont*ole de constitu*ionalida- EJJL Joaçaba, v. 16, *. 1, *. 221-*36, jan./j*n. 20*5 223 *uciana F*rreira M*l*o, Estefânia Maria de Queiroz Bar*oz* d* dif*so adotado nos E*tados Unidos,* ve*i*ic*-se q*e qu**qu*r juiz pod* dec*arar a inconstituc*onalidade de lei que est**a em disso*ância com a Con*tit***ão norte- -*me*icana.2 O ordenamen*o juríd*co brasile*ro, p*r su* ve*, elege u* modo *uito pe- culiar de a*alisar a constituci*nalida*e das l*is, pois ele é misto, ou s*ja, ao mesmo tempo que adota o s*stema dif*so inspirado no mo*elo norte-ame*ica*o, ta*bém *dota o sist**a concentrado *nspirado no modelo aust*íaco, no qua* * Con*tituiçã* Federal el*ge *m órgão: * Suprem* Tribunal Federal co*o guardião da Co*stitu*- ç**, se*do-l*e con**rido o poder de an*lis** a adequação de leis e de atos normati- v*s com o Texto Magno. L*go, tais escl*recimento* serviram par* d*duzir que * sist**a nort*-a*e- rica*o do Commom Law difere do *i*t*** *rasi*eiro do Civil Law, be* como a f*rm* como ambos procede* ao co*t*ole de constitucionalid*de *ambém é d*ve**a. De*se modo, o estudo não tem c*mo fi*a*idade defender a impo*tação *e um i*stituto ori*n*o d* *irei*o no*te-americano, mas demonstrar como a ado*ão do *istema de pre*edent*s tem íntima li**çã* com o alcance d* igualdade de tr*tamento entre os jurisdici*nado*, *a segurança jurídica e da for*a *orm*tiva d* Constituição. Em um prim*iro momen*o, será abordado o co**eito de pre*edentes, para que se possa ter em mente *e que, além disso, será anali*ada a questão de como a de*isão sobre o aborto foi *ratad* à luz da doutr*n* d* **ece*ent*s. Poster*ormente, será apresentado qual o instituto, no dir*it* brasileiro, pode ser eq*ip*rado à doutrina dos preceden**s e como **** i*stitu*o *em s*do re- cepcion**o nesse or*enamen*o. Igual*en*e, será trazida * recente decisão do STF s*bre o a*or*o a fim de detecta* como ess* t*ma foi *ratado pela Cor*e brasileira. Por fim, após a apresenta*ão do* dois *odelo*, bus*ar-se-á traça* uma pers- *ec*iva entre os dois sis*emas e suas implicações. 1 *rec**ente Primei*ame*te, ca*e e*c*a*ece* q*e, apesar de es*e trabalho se **er à qu*s- tã* *e utilizaçã* de preced*ntes, especific*mente, n* contr*le de constitucionalida- de *o**e-america*o, esse *nstitut* orig*n*u-se na jurisdição civil e, de a*or** *om Marinoni e Mitidi*ro, 2012, p. 844-845), a dou*r*na do sta*e decis*s (QUEI*O* *AR- * Salutar *razer o* ensinamento* de Ma***oni e Mi*idiero (2012, p. 842) so*re o cont*ole de constitu*ional*d**e difuso norte-am*rican*, v*ja-se: "A partir da *remiss* de que o ju*z, para decidir os c*sos conflitivos, deve anali*ar a relação da lei com a Cons*ituição, entend*u-se que * juiz am*ric*no poderia rea*izar, *n*idental*ente, o controle de con*t*tucion*lida*e." 2 *este estudo, faz-s* a diferenciação en*re o si*tema bra*il*iro e o norte-americano *om a nome*clat*r* de difus* e conc*ntr*do, todavia, de acordo co* M*ri*oni e Miti*iero (*012, p. 7*4-775), não existira, a rigor, *if*rença entre *l*s, poi* o que oc*rr* sem*re é um controle dif*so; o que há para dif*renciar é entr* as formas: incide*tal ou prin- cip*l: "*sto quer dizer q*e, nos sistem*s em *ue os juíze* exer**m o controle de constituc*onalidade *iante ** qual- *uer caso, e, ao la*o disso, este co*trole também é deferido à Suprema *orte mediante a *ia direta, há, na realidade, controle difuso dec**ren** das vias incidental e p*in**pal." 2*4 EJJL Joaçaba, v. 16, n. 1, p. 221-236, jan./jun. 2015 Paralelo entre os preceden*es *o* Est*dos Unidos... BOS*, 2*11)3 norte-*mer*cana demorou quase um século para *esenvolver uma te- oria a respe*to.4 De *c*r*o com os ens*na*entos de Queiroz Ba*boza (2011, p. 1**), a utili- z*ç*o de uma dou*rina ** precedentes depend* d* registro de conheciment* e de *ecisões anteriores, como s* infe*e a segu*r: O corp* de precedentes disponíveis para serem considerados em qualquer sis*ema jurídico repre*enta, as*im, *ma acu*u**çã* de c*nhecimento do passado. Não é sempr*, e não *em que ser s*mpr*, qu* e*iste uma perfeita equivalên*ia e*t*e u* novo **so * algum preced*nte. É **is prov*vel que, p*ra *ada ca*o novo, um conjunto de de*i**es prévias garan*a al*uns mo- delo* similares que possam ser *do*ad*s ou adaptados para sol*cionar o p*oblema que *e enfrenta atualmente. Assim, de*reen*e-se qu* a do*trina no star* *ecisis t*rdo* para se estabe- *ecer, mas atualm*nte define qu* os prec*dentes d**em ser seg*idos quando os fatos *ater*ai* r*leva*te* forem idênticos a*s da dec**ão an*erior. N* *ntanto, essa prá*ic* não *ng*ssa a *tiv*dad* jurisdic*ona* vez que não imp*de q*e os precedent*s s*jam superados; i*clusive, e*istem inúmer*s *otivos para re*istir à ideia de est*bilid*de absoluta de p*ecedentes estabele**dos há m*ito t**po. Fatores *mpor*ant*s seri*m as mudanç*s na *ecn*logia, no comércio e n* i*dús*ria * * comp*ex*dad* das relaçõ*s de *ênero * *e famí*ia, que aumen*am a se*saçã* d* *ue as normas jurí***as, be* como as do**rinas, estã* em descompas- so com *s nova* ne*e*sidade* e **pirações *a socieda*e. Para além *isso, as novas concepções sob*e dire*tos funda**ntais *um*ntam a sensação de q*e o re*peit* aos preceden*es *m vez de represent*r o conhecimento a**uirido no passado, a*aba por s* torna* um peso mo*to no progresso *ocial, ou seja, no **ã de se estabel*cer u*a **sti*a *o**al d* tra*** de modo igual os c*sos similares (treat lik* *ases alike) se ch*garia a uma in*ustiça ou *esigua*dade substa*tiva (QUEIROZ BARBOZA, 201*, p. 192). Logo, cab* * jurisdição constituc*onal a sensibilidade de d*tec**r as mud*n- ças ocorridas na so*iedade e consolidadas n* realidade para *rom*ver a mu*ança nos preced*n**s para que se *daptem às novas reali*ades e, também, com vistas à maior correção das deci*õ*s (QUEIROZ BARBO*A, 2011, p. 193). 3 A **t*ra *xpli** que: "A doutrina que est*da * uso dos precedentes se cha*a sta*e decisis qu* é o nome *b*evia- do da doutrina de respeit* ao* precedentes *ue *e *ncontra n* base dos sist**as jur**i*os da commom L*w. O nome completo da doutr*n* é: "st*re dec**is ET quieta non movere". (QUEIROZ *ARB*SA, 201*). 4 "É ce*to que * *o*trina americana demorou para individ*a*izar os pr*ceden*e* constit*c*onais - ist* é, os prec- ede*tes que tr*tam de que*tões constitucionai* - dia*** *os prece*entes do comm*m la* e d* interpretação legal. * prová**l que isso tenha ocorrido em v*rtude de a jurisdição con**itucio*al repr**e*t*r algo absolu*amente n*vo par* o* ju*i*tas das o**gens do sistema *ud*cial ame*icano. Havia experiência com *s pr*ceden*e* do *ommom law, mas não *o* os precede*tes constitu**onais. A *outrina ***cisou de temp* - q**se u* *écu*o - para desenvolv*r u*a teoria cap*z de esclarece* as relações entre as difer**tes esp*c*es d* pr*cedentes". (MARINONI; MITIDIER*, 2013, p. 844-845). EJJL Joaçaba, v. 16, n. 1, *. 2*1-236, jan./j*n. 2015 225 L*ciana Ferreir* Mello, Estef**ia Maria de Quei*oz Barboza É poss*ve* que u* juiz, ao vislumbrar que um prec*d*nte deve ser superado ou que este não es*á adeq*ado ao caso que *n**enta, afaste-o m*di*nte a a**i*a- ção dos i*stituto* distingui*hing (QU**ROZ *A*BOZA, 2011, p. 19*)5 e o*er*uling (QUEIROZ BARB**A, 2011, p. 196), 6 desde *ue o faça de modo f*ndamentado. D*ante de *od* o exposto, po*e-se d*preender que a do*tr*na do stare de- cisis estuda a o*eração *om precedentes, esta operação determina que o* ju*ze*, ao decidirem os casos concretos com os quai* se defront*m, devem **servar os casos julgados a*te*iormente. Para *e*idir*m c*m base em p*eceden*es, devem anal*s*r se os fat** ajus- *am-se aos do *aso que ens*j*u o pre*ede*te, podendo, inclu*ive, afastá-*o caso en- ten*a qu* esse precedente não mais atende à realid*de d* sociedade, ou que os fatos são diversos e que a *doção do p*e*edente n*o *onduz à s*lução mais ad*quada. Noçã* *ue tradu* a *deia *e Romance em C*deia desenvo*vido por *workin (1999), ao tratar de mét*dos de interpreta*ão. R*ma*ce em cadeia é a teori* desenv*lv*da *el* autor acerca de seu concei- to *e *nt*rpretaç*o, essa teoria propõe ao* ope*ado*e* do direito en*on*rarem um* respos** correta *e*mo para os ca*os complexos. A teoria ** aludido aut*r refuta a teor*a da di*cri*ionariedade do juiz e defe*d* a inte*pre*ação construt*va c*mo forma de co*tinua* *om u* c***eito *nte*p*etat*vo de direito, faze*do uma *lusão do direito à literatura, um romance em s*rie o* ro*ance em cadeia, e *ão uma e*a- boraç*o de *m n*vo direito (DWORKIN, 1*99, p. 27*). Para o autor, a evolução jurisprudencia* deve ocorrer tal qual o desenro*ar da **ama de um romance literário, ou s*ja, prosseguir sempre no sentido de evoluir sem impo*tar em retroce*sos. Os *ulg*dore* *ev*m co**iderar o* posicion*mentos expressados em casos anteriores e continuar no me*mo raciocíni*, *isto *ue para mudar o *umo devem fundamentar o motivo da *udanç*. * Tratament* da qu*stão d* *bort* nos Estados Unidos: *oe versus Wad* Nesse tópico, a finalidade ser* **alisar como **oluiu o debate jurisdicio*a* acerc* do abort* no* Estado Unidos, a fim de ve*ificar como se instrumentaliza, n* prática, a *doçã* *a técnica de pre*edentes no controle de constitu*ionalidad*. Para que essa análi*e seja possível, *er* *ançada mão dos *studos realizados po* Dwork*n (200*, p. 71) so*re o assunto no livro O di*e*to da Liberdade: A leit*- ra moral da Constituição nort*-am*ricana quan*o à ques*ão alusiva à interpr*ta**o constit*ci*nal, confor*e se ve*ifica: 5 O distinguishing é * q*e o* juíze* fa*em quando, no *rocesso de decisã*, *nco*t*am distinç*o en*re o caso con- *reto que estão enfren*and* e um preceden*e deci*i*o anteriormente. Assi*, afa*tam a incidência do precedent* por n*o e*contrar*m similitud* entre o caso co*cr*to e * precedent* qu*, a*aren*emente, seria aplicável. 6 O ov*rr*lin*, por s*a *ez, é um m*do de revoga* a decisão *nterior * s*bstituí-la **r uma nova, e, por*anto, é considerada *ma iniciat*va j**isdicional mais radical. *26 EJJL J**çaba, v. 16, n. *, p. *21-*36, jan./j*n. *015 *aralelo entre o* precedentes dos Estados Unidos... A ques*ão p*incipal do debate em to*** de R*e VS. W*de não é uma ques- *ã* me*afísica sobre o conceito de pessoa nem uma que*t*o teológica sobre a existên*ia da alma do *eto, m*s si* uma questão jurídica ace*ca da c*rret* interpr*tação *a constitu*ção, **estã* essa qu*, e* no*s* siste*a jur*di- co, *em que ser resolvida de ** jeito *e*o judiciário, *ela Supr*ma Corte, e nã* politicam*nte. Trata-se da questão de s*ber se o *eto * uma pess*a cons*it*cional, ou *eja, uma pessoa c*jos direitos e intere*ses t*m que se* considerados t*o importantes quanto os d* outras **ssoa* no e*quema de direito* *ndividuais estabelecido pela *onsti*u*ção. Não há incoerência a**uma em pensar, *ue um feto é tão ser humano quan- to um adulto, e *ue mesmo as**m a Constituiç*o, n** garante ao feto o* mesmos direit*s *ue *ar**te * outr*s pe*soa*. Referi*o jul**do repres*n*ou * abordagem de u* di*eit* constitucio*al muito delicado, porqua*to é tema dir*tamen*e ligado à vi*a, *ue além *e ser de fundament*l *mportância, sobre el* a*nda pai*am divers*s dúvidas, *ois a**sar *e a*gum*s **orias a respeito, n*nca foi cabalment* comprovado d*sde qua*do se ini- ci* * vida. Logo, a Suprema Corte s* depa*ou co* um tem* muit* controverso. Dwork*n (*006, p. 73), diant* *a leitura d* tr*cho citado, en*end* q*e o t**a abor*o é questão constitucional. Exat*mente por se t*atar d* t*m* constituciona* e de **nf*ito entre interesses e direitos *onstitucionalm*nte protegidos * *ue ess* decisão foi *sc*lhida. Assim, pa*a alé* de tent*r definir cienti*ic*mente se o feto * dota** de v*da, o que s* discutiu * se te**ou d*finir foi se o fe*o, de acordo com * *onstituiç*o, de acordo com a interpretaçã* do Tex*o C*nsti*ucional, po*eri* ser conside*ado dotado d* vida e de proteção *onstitu*ional *sp**ial. A Constituiç*o n**te-am*ricana é omiss* *o que se refer* à existência, ou não, do *ireit* de as mul*eres realiz*rem abort*. Em 1973, a S*prema Corte *me- ri*an* decl*rou que *s mu**ere* t*m o *ireito de *eal*zar o aborto n*s primeiros estágios da gravidez. "Segund* a dec*são, o aborto não poderia ser co*sid***do cri- me nos p*imeiros três meses de gravidez, e poderia ser considerado cr*me antes de o *eto t*rnar-*e *iá*el, exceto quan*o necessár*o para **otege* a saúd* da mu*her." (DWORKIN, 2006, p. 77). No ent*nto, p*ra que a C**te culminasse na deci*ão de *ermissão à *rá*ica do aborto, foi nece*sário que ela *mba*asse *ssa medida no fund*m*nto de outros julgado* sobr* casos anter*ores que disc**iam lides semelhantes, ou s**a, ho*ve a aplica*ão d* prática *e preceden*es. Dworkin (200*, p. *7) infor*a q*e as decisões a*ter*or*s *a S*prema Cort*, ou seja, os *re*ede*tes es*ab*l*ciam que cada pessoa tem o direito con*ti**cio*a* fundamental de c*ntrolar s*u própr*o papel de procriação - por isso, nenhum Esta- do *oderia proibir a ve*da de anticoncepc*onal. Exemp*o *iss* é * decisão profer**a em *96* no c*so 381 US 479 (E*TAD*S UNIDO*, *965), na q**l * Suprema Corte permitiu o uso de anticoncepcionais p** pessoas ca*adas, * que não *judou muito os *olteiros *ue *ont**uaram pr*ibidos d* *omprar contraceptivos. Some*te em 1972, no caso 4*5 US 438 (ESTADOS UNI- D*S, 19*2), * Suprema *orte alargou o âmbito dos dire**o* de pri*acid**e sexuais *JJL J*açaba, v. 16, n. 1, p. 22*-**6, j*n./jun. 20*5 2*7 Luci*na Ferreira Me*lo, Es**fânia Ma*ia de Queiroz B*rbo** qua*d* der*ubou uma lei de Massachusetts que *roí*e a *en*a de con**a**p*ivos para casais *ão casados. A deci*ã*, **s*e *aso, est*ndeu a p*oteção constituci*nal de todas a* re*ações sexuais procriativas, e nã* apenas as relações s*xuais entre par*e*ro* casados. Se es*a última decisão f*sse analisa*a apen*s por meio ** prisma da coli*ã* entr* dir*itos - o dire**o * vida do feto * demais dir*ito* d* mã* - não seria **ssível *firmar q*e o *ireito à vida *o feto de*eri* ced*r em face * livre disposição sobre a *rocriação. *odavia, a deci*ão *oe vers*s Wade definiu *ue fet* não é p*ss*a c*nsti- t*cional, e **sa defin*ção é a que ma*s se adapta com outras pa*te* do orden*mento *urídi*o (ES*ADOS UNID*S, 19*2, p. 76). Logo, c*ncl*i-se q*e * dec*s** qu* desc*i**nal*zou a prát**a d* aborto nos Estados U*i*os, em sed* *e cont*ole di**so de constituciona*idade, cons*derou o dir*ito constituci*nal **ndamental da mulher de controlar se* pr**rio papel na pro- *riaçã*, já anter*ormente def*nido em decisões que form**a* o arcabou*o dos seus pre*edentes,7 além *e util*zar a técnica de inte*pretaç*o *ara *efinir que feto não é pes*oa c*nsti*ucional. * Tran*cen*ênci* dos motivos dete*minantes: prec*dent*s no Brasil? Me*i*nte * análise do si*te*a do Civil Law e d* Commo* *a*, * possível verifica* que as duas tradiç*es, ap*sar d* contextos históricos *iver*os, influencia- ram no de*envolvimento hu*a*o. No entant*, o pr*meiro *usc*u assegu*ar a com- pl*tude do direito e a *egurança jurídica, limi*ando * Poder Judiciári*. Nos países que adota*am a tradiçã* d* Common *aw, os *imites a* juiz o*orreram não p*la exis- *ência de *m código, mas pela a*ição *e um si*tema de preceden*es vinculante*, *o qual os julgador*s ficavam obrigados a r*spei*ar a* decisões anteriores. Ou seja, ambos visavam garantir a segurança j*rídica *or meio d* l*mitação dos julgadores. *es*o no sis*ema do C*mmon L*w, *o qual a* *egras são con*truí- das m*d*ante a at*ação jurisdic*onal, os juízes encontr** no *is*ema de precede**es a limitação *ue gara*te, d* mesma f*rma, a previsibilidade e a *egu*ança *u*ídic*. E, *in*a, é importante s*lientar que, apesar das di**re*ças entre *s dois *ist*mas, a partir da *egund* metade *o sé*ulo X* os sistemas *om*çaram a se *pr*ximar, es*ecialme*te a pa*tir *a Revolução *os D*reit*s *umanos e da Judicia- lização da P*lítica. Assim, instrum*nta*mente ou histo*icamente, apesar de o siste*a d* pre- cedentes ser um in*trumento tipicame*te do Common Law, id*n*ifica-se a pos*ib*li- dade de apl*ca*ão de tal meca*i*mo *o Br*s**, pa*s cujo s*stem* é baseado no Civil Law. 7 Os prec*de*tes anali*av*m a questão da possi***i**de de *r*ibir a v*nd* de mét*dos c*ntraceptivo* *os *st**os. *28 EJJL Joaça*a, v. 16, *. 1, p. *21-236, *an./jun. 2015 Paralelo *ntre os pr*cedentes dos E*tados Unidos... Como *á dito, a u*ili*açã* e a vinculação aos precedentes garant* maior pre- visibilidade nas deci*ões j*d*ciais, garan*indo a s*guran*a jur*dica e a mai** confia- bilidade no Po*er Judiciário, *em descu*dar da possibilida*e de afastamento e/ou superaç*o do prec*d*n*e, desde que *eal*zada *e maneira fu*damentad*. T*mbém já foi dito qu* o sistema ado*ado no* Estados Unidos *e Comm*m L*w *pr*sen** d**erenças e espec*ficidades em re*ação ao *istema b*a**leiro do Civil Law. E, ainda, *esmo nos Estado Unidos f*i nece*sá*io um tempo para que o con- trole de constitucionalidade se *o*formasse *om e*sa p*ática. *s*im, *eitos o* devidos esclareciment*s, o p*esen** estudo não *eve a *n- te*ção *e importar ins*itutos do direito c*m*arado e implantá-los no orde*amento bras*leiro se* a* *evida* ress*lvas. Certo é que qua*quer **denamen** *urídico ne- c*ssi*a de previsi*ilidade e de segura*ça jurídica, fatores que, m*diante a experiên- c*a *orte-americana, comprova*amente a técnic* de pr*ced*ntes ga*ante. Parcela da *outrina apresenta alguns **s*i*u*os no ordena*ento ***ídic* pátrio c*mo anál*gos à p*átic* de pr*c*den*es, c*mo: súmulas, súmulas vinculan- tes, pr**ica de exigência de reper**ssão geral para a admissão de recursos e eficácia da transc*n*ênc*a dos motivos determinantes d*s decisões. T*dos o* instr*me**os cita*os guard*m si*ili*udes e dife*en*as com os prece**ntes, porém, some*te o último instituto será anali*ado neste *studo. Hodiernamente, q*estõ*s ***erentes à racional*dade, à co*rência, à *revisi- bi*id*de e à seg*ranç* jurídica das de*isões proferidas pelo S*premo *ribuna* Fe*e- r*l têm g*rado *reocu*ação. A segurança *az parte da *i*a humana, sendo nece**á- ria para que o homem possa planejar e **ndu*ir sua vida; *or **l razão, o prin*ípio da **gurança é elemento consti*u**vo do Esta*o de Direi*o. A seguran*a *urídica, por sua vez, é esperada em diver*as áreas do direito, desde *ontr*tos, famí***, até q*estões empresariais, trabal*istas * tributárias. Para Canotilho (1995, p. 3*3), Os princípios da pro*ecção da **nfiança e da seguran*a jurídica *od*m formular-se assim: o cidadão deve pode* c**fiar em q*e aos se*s **tos *u às decisõ*s púb*icas incidentes sobre os seu* direito*, po**çõ*s jurí*icas e relações, praticados o* tomadas de **or*o com as n*rmas jurídica* vigen- *es, *e ligam os *f*itos jurí*i*o* duradouro*, previstos ou calculad** com *ase nessas mesmas norma*. Es*es princíp**s *pon**m *asic*men*e para: (*) a *roibição de leis retro*ctivas; (2) a i*alt*r*bilidade *o cas* julgado; (3) a t*ndencial *rrevogabil*da*e de actos administrativos *onstitu**vos de direito*. S*lutar trazer a complet* citação ** Marinoni e Miti*iero (2012, p. 844) a respeito da necess*dade da ad*ção de **ecedent*s no con*role *e **nstitucionalid*- de no *ist*ma d* Civil Law: É i*t*i*ivo que, num sistema *ue ign**a * precedente obrigatório, não há racionalidade em da* a todo e qua*que* juiz o poder de c*n*rol** a c*n*ti- tuc*onalidade da lei. A introdu*ão no civil Law do método de cont*ole de *onstituc*o**l*da*e *o*duziria à consequência ** que *ma lei *oderia n*o EJJL Joaç*ba, v. 16, n. *, p. 221-2*6, jan./jun. 2015 2*9 Luciana Ferreira Mello, *stefâni* Maria *e Queiroz Barboza *er aplicada p*r algu*s *uízes * tri***ais que a enten*essem incon*titu- ciona*, mas, no mesmo instant* e época, s*r aplica*a por outros juíze* e tribunais que a julgas*em c*nstituciona*. [...] Além *essa obvi*da*e, n*o h* como se esquecer da falta de *aciona*idade em ob*igar alg*ém a propor u*a ação para s* livrar dos efeitos de u*a lei que, em inúm*ras o*ortunidad*s, já foi afirm*da inc*nsti*ucional pe** judic*ário. Desse *odo, a dou*ri** de prec*dentes a*resenta u*a boa resposta p**a os anseios relacio**dos à segurança jurídica e à prev*sibi*idade. O *resente *studo a*on** o inst*umento da tra*s*en*ên**a dos motivos determi*an*es como m*io do ord*namento, q*e mais se a*roxima da prática de precedentes. A transc*ndência **s motivos determi*an*es, de acord* com os en*inamen- *os de *arinoni (2011, p. 4*9-47*), * equi*ara*a à *outr**a dos precedentes, con**r- me se infere in verbis: * adequada *utel* *uris*iciona* *a Co*stituição e a Autoridade d* *upre- mo Tribunal *ede*al d*pen*em da eficácia vinculante dos motiv*s determi- n**tes da decis*o prof**id* no ***trole abst*ato *e normas. E é na medid* e* que se admite essa ef**áci* vinc**ante q*e a deci*ã*, até então vista apenas como **odu*ora de coisa julgada erga omnes, pas** ta*bé* a ter a *uali*a*e d* *recedent* co*sti*ucion*l. N*sse trech*, o *utor e*uipa*a a transcendê**ia dos mot*vos determ*nantes aos *recedentes. A *iscuss*o a respeito da *ra*sce*dência dos motivos det*rminan- tes t**e advento com o ***ding case Reclamaç*o n. 1.987-D* que, em linha ge**is, desenv*l*e*-s* da segu*n*e forma: * T*ibuna* Supe*ior do Trabalho, me*ian** a ediç*o da Instruçã* Normativa n. 11/97, criou novas h*póteses que autorizam o *e- q*estro de verbas públ*cas para * *agam**to de precató*ios traba*his*as, além *a preterição *e or*em de **e*erência *sta*elec*da na Constitu*ção Federal (CF); o Governador d* Est*do de *ão Paul* ajuizou a ADI n. 1.*62-SP, cuja *ecisã* foi pela in*onstituci**al*d*de da *N do 11/97 T*T. *té e*tão, n*o se veri*i*a nada *e an*rmal no caso em tela, a AD* n. 1.662 de*larou a inconstitu*ionalida*e *a Instrução Norm**iva *om e*icácia, com* de c*s- tume, *rga omnes. No enta*to, a declaração de constitucio*alidade vincula o *oder judiciário e executivo à inconstitucional*dade, *m espec*fico da Instr*çã* Normativa n. 11/97, e n*o poss*i vinculação, com outra* *orma* que tenham o mes*o conteúdo. Tem*o* depois, * Governo do DF, em fa*e ao *to do Presidente d* Tribun*l Regional do Trabalho do DF, com fun*amento na EC n. **, *etermino* o se*uestro de ve*bas públicas do DF e a*u**ou a Rec*amaçã* *. 1987 sob * alegação *e que * *rde* da Presid*nt* *o TRT havia violado a d*cisã* proferida na ADI n. 166*. O STF, ao s* depara* com * questão, teve que enf**nt*r a dificuldade em definir se haveria, por parte da Presidente do T*T do DF, a obriga*oriedade de res- peitar * decisão pr*ferida na ADI n. 1*62, e, *e o *ribunal pod*ria aplicar a decisão dessa ADI, haja vista se tr*tar de órgãos diversos e Estados di**rsos da Federa**o. 23* *JJ* Joaçab*, v. 16, n. 1, p. 221-236, ja*./ju*. 2015 **ra*elo entre o* precede**es do* Est*d*s *nid*s... H*uve de*fe*h* no sen*ido de que, apesar de se tratar de no*ma diversa, o*iunda d* órgão diver*o e destin*do a Estado diverso, haveria a *br*gatoriedade d* res*eit* à *DI *. *.662, pois *s f*ndamento* da deci*ão eram a*licáveis tam*ém aos de*ais caso* s*melhantes. Da *undamentação d* ADI n. 1.**2 extrai-se *ue os ca*os que permitem sequestro* d* v*rbas pú*licas est*o previstos, exclus**am*nte, no *ex*o *onstitu- cional; é *ed*do o es**bele*im*nto de n*vas hipótes*s al** daquelas já previ*tas. Logo, seri* irra*ion** o STF ter que *nfrenta* n*va*ente ess* qu*s*ão, que v*rsa a res*eito do *esm* tema, no*amente apenas por se tratarem de E*tes *ife- rentes, *orqu*nt*, o* fatos s*o *s m*smos. *pesar *esse leading case ter adotado a aplicabilidade da eficácia *a *rans- c*ndência *os motivos d*termina*tes e, de toda a fundamentação s** possív*l con- cl*ir, logicam***e, *ue esse *nstituto é e*icaz n* promoção de pr*visibili*ade e de segurança jur*dica, sua a*o*ão no Supremo Tribunal Fe*eral é cons*dera*a matéria controvertida, *orqu*nto, *ss* Corte ainda não adota totalmente esse pro*ediment* *om* padrão. No próxim* tópic*, analisar-s*-á como *o* tratado o pedido de *escr*mina- liz*ção d* abo*to ou da anteci**ção *er*pêu*ica do *arto *e f*tos *nenc*fálicos no STF quando ** julgamento da ADPF n. 5*. 4 Trat*ment* da questão ** aborto n* Bra*i*: *DPF n. *4 Antes de *d*n**ar a an*lise ** ADP* n. 54 *ropriamente dit*, faz-se mis*er info*m*r que, em *8 de *ezembro *e *007, o STF já h**ia enfren*a*o t*ma s*me- lhante a este mediante a an*l*se *a A*I n. 3.51*, na qual s* que*tionou a consti- t*cionali*ade da pe*missão de pes*uisa* co* células-tronco e*brionárias, sendo **ama*o a delimitar qual o conteúd* e a **tens*o do direito à vida e à dign*dad* *a pessoa humana, e c*ncluiu que: Assim, *ulgo improced*nte a ação, p*ra dec*arar a **nstituci*nalidade do art. *º, se*s incisos * par**raf**, da Lei n. 11.105/2005, *esde qu* sej* in- terpr*tado n* s*ntido d* *** a permissão da *esquisa * tera*i* com cé- l**as-tro*co embri*nárias, obtidas de embriões humanos produ*idos po* fer*il**a*ão in vitro, deve ser *o*dicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê (Órgão) Central d* Étic* e *e*quisa, v**c*lado ao M*ni*té*i* d* Saúde. (BRAS*L, 2012). Em sua fundamentação, o Ministro Relator Gi*mar Men*e* demonstra a preocupaçã* que se tem nas *eci**e* proferida* por *uízes embasa**s uni*a*ente em suas conv**ç*e* e cit* a decisão de Roe ve*sus Wa*e, como um exem*lo e*tre os qu*is tais *ecisões tê* sido pr*feridas *m maior frequência pelo poder *udic*ário do que pe*o **der Le*islativo, sem que *sso importe e* ofensa à democracia ou à s*gur*nça jurídica. EJJ* Joa*ab*, v. 16, n. 1, p. 2*1-236, jan./jun. 201* 231 Lucia*a F*rre*ra Mello, E*te*ân*a Maria de Queiroz Barb*za S*gund* o Relat*r, *ão existem ainda resposta* irrefut*ve*s ace*c* do mar- co inicia* e do final *a vida, e por iss* não c*beria ao STF discuti* a respeito des*e aspecto es*ecífic*. De acordo com o re*atório, * que d*veria se* di*cuti*o é se a fase pr*-**tal deveria *er pro*egia pe*o Estado de *m lado, e de outro, o que *ssa p*ote- ç** signific*ria p*ra o progresso científi*o qu*nto a tais *e*quisa*. Des*e *od*, o Rela*or concluiu que, c*m *ase na proporcion*lidad*, fun- damentando-se em éti*a, as *esquisas *ientí*icas po*eriam ser m*nejadas, d*sde que me*iante prévia *provação de comitê compete*te. Ou sej*, se*ia uma forma r*sponsável de l*mitar as pesquisas e, de certa forma, proteger os e*briões. Donde se depreende *ue tal decisão analisou o *edido sem adentrar à polê*ica em relação *o *arco inicia* e **nal da vida. Já no que se *efere à A*PF n. 54 (BRASIL, 201*), e*sa A**o consti*uci*nal obje*ivava a declaração *e inconstitu*io*ali**de, c*m *f*c***a erga omnes e **eitos *i*culantes, da in*erpret*ção d*s artigos 1*4, *26, * *2*, incisos I * II, do Códi*o *e- *al Br*sile*ro (*ecret*-Lei n. 28*8/40), q** cri*inalizava a antec**a*ão **rapêutica d* pa*to d* *et* *nencéfalo, prev*amente diagn*s*ic*da po* pr*fis*ional habilita*o. Ou s*ja, em a*e*t*da *íntese, o que *e buscou foi o reconheciment* do d*- reito da gesta*te, cu*o feto apresenta anencefalia, de *ubmet*r-se ao pr*ce*imento de antecipação *er*pêutica do parto sem *ncidir no tip* penal aborto. Em suma, bu*- cou-se a "*n*erpretação conform*" para descrim*n*liza* os procedimen*os de ab**to re*li*ados nos c*so* em qu* o* fet*s a*resentavam ane*c*fa**a. No Acór**o, cu** relatoria fic*u a cargo *o M**istro M*rco Au*élio, d*pre- endem-se os seguintes fundamentos: a) preocupação em reti*ar *o ca*** de inc*dência do tipo pena* "a**r- to" o *r*c*diment* de a*tecipaç*o terapêutica do parto, ar*u*e*ta*do tratar-s* de conceitos distint**, por*u*nto, a*orto *ignifi*a a int*rrup- ção da gravidez de um f*t* sadio, s*tuaç*o diversa d* ges*açã* de f*to anencéfal*; b) e*for*o em funda*entar q*e a*encefalia e vi*a são termos ant*téticos, sust**tando que, no c*so em tela, o conflito entre direitos fundamentais é **arente, pois o anencéfalo nã* tem p*te*cialidad* de vida. Não há co*flito entre * direito à vid* e a dignidade da mulher, pois n*o há a via- *ilid*de de vida; "Aborto" é crim* contra a vida e, **sse caso, n*o ex**te vida pos**vel; c) com base no jul*amento da AD* n. 3.51*, dest*cou-s* que a CF tutel* o *n*iví*uo-p*ssoa, o que não é * caso d* feto; e que, a *otencialida*e é um ar*umento suficie*te par* * tutela de determinado dir**to, *o entan- *o, n* refer*do caso, não há sequer a *otencialidade de vida e*tra*teri*a; d) mesm* inadmitindo que exista o *ir*i*o * vida do feto, de acordo com o Relator e, *m sua* p*lavras, "p*r amo* ao debate", esse supos*o direi*o a uma vida que, segund* p*sq**sas, não u*trapassaria *lgumas horas, não **2 EJJL Joaçaba, v. 16, *. *, p. *21-236, jan./jun. 2015 Paralelo entre os pr*cedentes d*s Estados Unid*s... deriva preval*ce* no confron*o com os d*reito*: à limita*ã* *a di*nida- de, da liberda*e, da *utodeterminaç**, da saúde e dos direitos sex*ais * **produ*i*os de milhares de mu*heres *ue ges*am fetos anencéfalos; e) conclui pela inconstitucionalidade da interp**tação segundo a qu*l * in- terrupç*o da gravidez de *et* ane*cé*alo é condut* tipifica*a nos arti*os 124, 126 e *28, in*isos I e II, do Cód*go Penal Brasileiro. Mediante análise da de*is*o, ve*ificou-se a preocu*açã* *m de*erminar que o a*orto *e fetos anencéf*los nã* é o aborto descrito na no**a pen*l, prop*iamente d*to, ma* trata-s* de antecipação terapêu**ca do p*rto. Dito de outra for*a, houve *ma es*ecial p*eocupação até mesmo quanto à nome*clatura de deixar muit* cla*o que * antecipaç*o tera*êutica do feto é aplic*vel somente nos c**os d* **tos anen- céfalos, não podendo ser apli*ada por analog*a ao aborto, *ue se *nquadra em uma infr*ção tipi*icada pelo *ó*igo *enal *átrio. Ora, nesse tr*ch*, demon*tra-se a evidente preo*upação *m conf*rm*r que n*o está sendo dis*u*ido o a*orto com * nítid* finalidade de *vitar qu* *s ar*umen- tos dessa decisã*, futuramente, sir*am como pr**eden*es ou fu**ame*tos *ara um even**al requ*rimento ** descr*minal**ação do ab*rto de qualqu*r caso. Ide*tifi**-se que, embor* o *i*tema *e pr*cedentes não seja a*otado tal qual oco*re nos Estados U*idos, há evidências, mediante a análise da dec*s*o da ADPF n. 54, que existe *r*ocupação no sentido de ter um certo cu*dado *o* * fun- *a*e*ta*ão *as *ecisões, para que esta* n*o s*jam t*madas como fundamento para outras dec*sõ*s. Pois quando o STF se preocupa em de*qualifi**r o aborto em c**os de gesta*õ*s de ane*céfalos, pa*a a a*tecipação t*rapêuti*a do p**to, verific*-se a pr*ocupaçã* em nã* ge*ar um *rgum*nto em favo* da descr**inali*ação dos abo*- tos em *e*al. Pois, como já expli*ad*, nos Est*dos Un*dos, para cheg*r *té a decisão de pe**is*ã* para a r*al*z*ção do ab*rto, houve toda uma evo*ução jurisprud**c*al, c**o* pre*edent*s se ref**iam, em um primeiro momen*o, às decisões *nt*riores que analisaram a le*alidade d* co*ercializaç*o d* píl*las ant*conce*cionais. Foi com base n*s ar*ume*tos dos *rece*entes gera*os na* *ecisõ*s que pe*mitia* a ven*a *e anticon*ep*ionais *ue se fu*damentou a decisão de permissão par* a *eg**i*ação d* aborto. *onclusão *pesar de se tratarem de dois sistemas di*ersos, o Comm*n *a* e o C*vil Law, ve*ifica-se **e o instituto dos precedentes a*otado no p*im*iro é de gr*nde utilidade nos *rd*n*me*tos jurídic*s q** a*otam o segundo s*stema. E ex*ste, desde * Segunda Guerra Mun*i*l, um movi**nto *e aprox*mação *nt*e **bos. A *rática de precedentes co**ist* em vincular a ativid*d* ju*isdicion*l à fun- dame*t*ção de decisões anterior*s cujo s*porte fático seja semelhante. Escl*receu- *JJL Joaçaba, v. 16, n. 1, p. 221-2*6, *an./j*n. 2015 233 Lucia*a Ferreira Mello, E*tefânia M*ria de Q**iroz Barboz* -se qu*, ap*sar de o juiz est*r vinculado às deci*õ*s ante*iores, por meio de medida *undamentad*, pode afastar a in*i*ê*cia do pr**edente por e*tender que o caso não é *dêntico, e, ain*a, po*e super*r esse pr*cedente, a*equ*ndo-* a* caso at*al. *ediante a*álise do caso *oe v*rsus Wade, qu* en*rentou a *u*st*o da des- cri*inalizaçã* d* aborto, verifica-se que, pa*a cheg*r à d*cisã* de tornar legal o abort*, *a*çou-se mão da técnica *e *re*ed*ntes. Foram utilizad*s os *undamentos das decisões *n*eriores que dec*d*ram so*re a possibilidade de proibição de ve*da de an*ico*cepcionais. Tais prece**n**s f*rmaram o entendimento ** que to*os tê* o direi*o con*titu*iona* fundamen*al de conduzir *ua possibilidade de repro*u*ão - evitando que fos*em proibidas as vend*s de ant*conce*cion*is *os Estad*s. A*s*m, mediante *up*r*e dos prec*d*n*es que definiam o referido dir*ito, be* *omo da an*lise sistemática ** o*denament* *o*te-*mericano, concluiu-se q*e o *bor*o não seria co*s**e*ado crime pe** fato de *u* o feto não é pessoa con*titu- cional, e que, port*nt*, o E*tado não *em * obr*gação *e *rotegê-l*. Fico* claro que a segura*ça juríd*ca * necessária e* qu*lquer s*stema jur*- dico, po* ser bas* do E*tado de Direito. Nesse se*tido, veri*icando que a *rática de preced*ntes au*i**a na pre*isibilidade *, **ns*qu*ntemente, na pr*moç*o d* segu- rança jurídica, b*scou-se detectar se n* ordenamento b*as*leiro exis*e algum instr*- mento que se a*se*elhe aos prece*en*es. Entr* *s *números instrumento* que a dou*rin* a**nta similares aos pre- cedente*, ado*ou-*e para anál*se, por se entender s*r o que mais se assem*lha ao instituto norte-*mericano, o instrument* da *fic*cia transcendente dos moti*os de- terminantes. Conferir e*icácia transcen**nte aos motivos ***erminantes significa confe- rir, espe*ificamente no controle concentrado, e*icácia erga omne* e obrigator*ed*de p*ra além do dis*ositivo da sentença *ue analisa a co**tituc*o**lidade, esten**n*o t** efeito à fundamen*ação, conferindo p*e*isi*ili*a*e e co*rência ao sistema de*i- *ório *o S*F. Ap*sar de em a*guns casos, i*clusive no *xemplo citado nest* tra*alho como l*ading c*se, o STF tem se *osic*o*ado de maneira f*vorá*el à aplicabilidade do inst*t*to; o tema ainda é co*trovertido nesse *rdenam*nto. Medi**** an*lise d* *ecis*o profe*ida em sede d* ADPF que analis*u o *e*ido de *escr*m*naliza*ão do ab*r*o em cas*s de gest*çã* de fe*os *nencefá*icos, ve*ificou-se qu* essa decisã* *o*side*ou o parâmetro *ix*d* em de*isão a**erior em se*e de ADI p*ra *eterminar qu* f*to *ã* é prote*ido p*lo *ireito co*stitucional * *i**, *or ain*a não pod*r *** considerado d*tado de vida. Tod*via, algo de mui*o imp*rtant* se dete*ta nesse j*l*a*o: a p*e*cupa**o em desc*rac*erizar o abort*, *firmando *ue se tratou de questão que não pode *er utilizada por analogia para *e*mitir o aborto tipifica*o n* *ódigo Penal. V*r*fica-se, com tal atitude, a patente preocupação em evitar que o* argumentos *t*lizados par* *ermiti* o abo*t* *e fetos anencefál*cos sej*m utilizado* e* eve*tual ped*do *e des- criminaliz*ção *o **o*to d* *** maneira geral. *3* EJJL Joaçaba, v. 16, *. 1, p. 221-236, jan./jun. *01* Paral*l* entre os precede*tes dos Estad*s U**dos... Referências B*ASIL. Supremo *ribunal Fede*al. Ação de Descu*primento de Prec*ito Fun- damen*al 54. *e*ator: M*n. Marco Aur*lio. Julgamento em *7 maio 2012. Diá**o d* Just*ça Eletrônico, Br*sília, DF, 28 maio 2012. CA**TILHO, Jo*é Joaqu*m Gomes. *ireito constitucional. 6. e*. Coimbra: Al*ei- *a, 1995. CHEVALLIE*, Jacq*es. O estado Pós-Moderno. Tra*u*ão ***çal Jus*en Fi*ho. Belo Horizonte: F*ru*, 2009. DWORKI*, R*nald. 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Rio de ja*ei- ro: Lumen Juris, 2009. *ata da *ubmissão: 15 *e setembro d* 2013 Avaliado em: 19 de junho de *014 (*valiador A) Avali*do em: 02 de j*lho de 2014 (*valiador B) Ac*ito em: 22 de jul*o de 2*14 236 EJ*L Joaçaba, v. 16, n. 1, p. 221-2*6, ja*./jun. 2015