RESTRIÇÃO *O DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL: *BJEÇÕES OR*AMENTÁRIAS NO ENTEND*M*N** DO TRIBUNAL DE JUS*I*A D* SANTA CATARINA *E 2001 A 20*2 REST*ICTION TO RIGHT OF CHILD EDUCATION: BUDGET *ESTRIC*IONS ACCORDING TO UNDERSTANDIN* O* THE COURT *F S*NTA CA**RINA FROM 2001 ** 2012 Marili* Wesseler Ju*g* Ari*t*des Cimad*n** Jéssica Rom**ro Mo*a*** Resumo: A *esq*isa es*a*eleceu * analisou a evo- lução *em*oral do entendi***to do Trib*nal de Justiça d* Santa Cat*rina quanto * efetivação do di*ei*o fundamental a* ensino in*an*il diant* *as rest*iç*es orçament*r**s. O métod* consiste no le- va*t*mento de d*cisões rela*ivas ao fornecime*to d* vagas em crec*es e *ré-*scol*s exarada* pe*o *ribunal p*r me*o de pesquisa n* website oficial, Abstract: This *esearch establ*s*e* a*d a*alyz*d th* *emporal evoluti*n *f the *nderstand*ng of the **u*t of Santa Catarina with *egard *o *he realiz*- *i*n of *he funda*ental righ* *o educat*on of ch*l- dren fac*ng bu*get restr*ctions. T*e meth*d con- sist* *n raising *ecisions rega*din* t*e provision of vacan*i*s in chi*dcare f**iliti*s and preschools ente*ed by t** Court through research c*nducted *em corte temporal e selec*onada* a* que diret* on the off*cia* w*bsi*e, with no temp*ral court and ou indir*tamente s* ref*r*am a ob*eções orçamen- tária*. Foram enco*tr**as 154 d*cisõe* entre *0*1 e 20*2, organizadas por *no d* julgamento e, em *ada ano, pelo binô*i* *fe*ivação/nã* efetivação *o di*eito, fornec*ndo a análi*e quantitativa. A análise qua*it*ti*a consiste na extração da arg*- selec*ed t*ose that direct or indirec*ly, referre* to b*dget obje*tions. 154 decisions were foun* be- tween t** years 2001 and 2012, arranged a*c**di*g to the y**r of *ud*m**t, and each *ear, th* bino- mia* execution/n*n *ealiza*ion of the right, pro- vidin* a *u*ntitative a*alysis. Qualita*i** a*a**sis mentação *urídica a favor ou *on*ra a e*etivaçã* consists *f extra*ting the legal arguments for or do dire**o à educação inf*ntil, explicitando o en- ag*i*st the re*lization *f *h* right to early child- tendimen*o do Trib*n*l no que se refere à es*era hoo* e*ucation, showing the unde*sta*ding of the *rç*mentária e * sua arguiç*o, a fim d* o*st** o Co*r* w**h regar* to t*e **dge* sph*r* and t*e dir*ito em anál*s*. *erific*u-se qu* até 200*, * p*ssibility *f its complaint in order t* prevent the Tribunal posicionava-*e pela prevalência das res- t*ições, furtando-se a interferir na* polít*cas orça- mentárias. A p*rtir do re*eri*o ano, c*m *ouca* exceções, as decisões s** no s*ntido de as*egurar o dire*to ao ensino infantil como um direito a**o- luto. Concluiu-se *ue a melhor forma de o *oder J*diciário assegur*r o direito à educação infanti* é orden*ndo * inclusão de recursos n*cessár*os à right i* question. I* is no*iced *hat un*il 2006, the Court under*tood the prevalenc* of *estrictions, *voiding interferin* in budget po*icies, whereas *rom that year o*, with few exception*, *ecisions are *o ensure the r*ght to primary school *s *n ab- so*u*e right. It was conclud*d that the *est way for the Jud*cia* C**rt to ensure the *ight t* primary s*hool is *y ordering the inclusi*n, i* t*e bu*get ampli*ção da oferta de v*ga* nos p*ogramas orç*- pr*gram* of Publi* En*ities, resource* *eeded to **ntários dos En*e* Públicos, p*ssi*il**ando um fornecim*n*o homogêneo. Palavras-cha*e: Direitos s*ciais. Ensino *nfantil. *estrições *rç*men*árias. *ribunal de Ju*tiça d* Santa Catarina. Ati*ismo *ud*cia*. expand the s*pply of *acan*i*s in childre*\s *du- *a*ion t* enable a h*mogeneou* supply. *eywords: S*cial rights. Primary sc*ool. Budget *estrict*ons. Court of Santa Cata**na. Judicial *c- tivism. **cadêmica de Direito da Universidad* do Oeste de *anta C**ar*na, Brasil; jung.*ireito@***oo.com.*r **Doutor *m Ciência Jurídic* pela *n*versid*d* do *ale *o Ita*a*, Brasil (2006); Reitor da Universid*de do Oeste de S**ta Catarina , Bras*l; aristides.*ima*on@uno**c.*du.br ***Mestr* em Engenh*ria e Gestão do C*nh*cimento pela Universidad* Fed*ral de S*nta Catarin*, Brasil (201*); *specia- *ista em D*reito; *rofessora Titular da Universi*ade do **ste de Santa *atari*a; *** G*t*lio V*r*as, 212*, flor da Serr*, 896*0-0**, Joaçaba, SC, *rasil; jessica.mota@unoesc.edu.b* EJ*L C*apecó, v. 15, n. 2, p. 421-442, jul./dez. 2*14 421 Maril*a Wesseler Jung, Arist*d*s C*mad*n, Jéssica R*me*ro M*t* *ntrodução O di*e*to à educação está pr*visto já no início do *rt*g* 6º da Co*sti*uição Fe- d**al *e *988, sendo o *r*meiro do Capítulo *I do *****o I, que t*ata dos Direitos Socia*s, assim dispondo: "Art. 6º São direitos so**ais a educa**o, * saúde, a *limenta*ão, * tra*a- **o, a mor*d*a, o laze*, * segurança, * previdência social, a *roteção à m**er*i*ade * à infância, a assis*ência aos *esam*arados, na fo**a desta Cons*ituição." (BRA*IL, 1988). A ed*caç*o é *l*va*a a um direito un**e*sal quando o ar*i** 205 afi*ma qu* "[...] é di*eito de *odos [...]", * *h* é atribuíd* *mplit**e por ter o intuito de *ssegur*r a* indivídu* "[...] o pleno desenvo*vimento da *essoa, seu pr*p*ro *ara * exercíc*o da c*dadania e sua **a**ficaçã* para o trabalho", do *ue se i*fer* que, para al*m de pe*m*- ti* * aqui*ição de conhecimento* acu*ulados, a educa*ã* con*ere d**nidade à pe*soa, pe**itin** a sua exi*t*nc*a *m plenitude (BRASIL, 1*88). Estudos de Cun** e *eckm*n (2*08, p. *), es*e último Lau*ea*o c*m o Prê*io N***l de Ciên*ias Econôm*cas *o ano 2000, assinalam que a habilidade cognitiv* tem i*fluência direta no acesso ao *ercado de trabalho e n*s salários médios. A ha*ilidade *ognitiva é modela*a n** primei*o* anos d* vida e t*m reflex*s n* a*u*siçã* de conhe- *ime*t*s em f*ses posteriores *o desenvolvim*nto (C**HA; HE**M*N, 20**, p. 27). Os a*t*res, bas*ando-se em divers*s e*tud*s i*tern*ci*nais sobre o tema, afir- mam que a re*bil**a*ão de capacidad*s *ntelectu**s tardia é menos e*icaz, ou seja, * re- mediação por **io de pr*gr*m*s que *isam co*ba*e* défici* cognitivo tem bai*o de- sem**nho (CUN**; HECK*AN, 2008, p. 28). *s*udos do S*stema Naci*nal de Ava*ia*ão da Educ*ção Bási*a apo*t*m *ue há um a*mento em 32% *a pos*ibilidade de uma criança que f*equenta a ed*ca*ão i*fan*il chegar * concl*ir o e*sino médio (BRASIL, 2007, p. 44). Foi real*z*da uma pesqui*a pelo Tribunal d* Conta* *o Est*do do Rio Grande *o Su*, cruza**o os índices de ofe*ta d* ensino **fantil e a no*a obtida no *ndice de Desen*o*vimento da E*uca*ã* *ásica (ID*B) de 2011. Os result*dos aponta* que o* mu*icí*ios que possu*m os **ior*s índices de ofe*ta em ed*caçã* infan*i* *ambém al- cançaram os melhores aproveitame*tos confo*me o IDEB (*OYER,* 2011, p. 8). A d*s*uss*o a respei*o das re*tr*ções **çam*ntárias à re*liza*ão ** direi*o* so- ciais n*o é *ova. No entanto, a maioria dos estudos sobre o te** é *eita ou co* b*se em *iscussões doutrin*rias e o uso de *ulga*o* fig**a *omo mera ilustr**ão, *u é realiz**o * es*u*o aprofu*dad* d* um j*lgad* emblemá*ico. O i*teresse em sistemati*ar decisões do *ribunal *atarinense s*rgiu por d*as motiv*ções: a n**essidade do dup*o gr*u de jurisd*ção nas sentença* que condena* os Ent** Públicos ao provimento de direitos e o entendimento qu* *ma am*la a*áli*e 1 Economista e auditor do Tr*bunal *e Contas do Estado do Rio Grande do Su*. Tra*a-s* de m*ter*al não pu*licado, fornecid* *iret***nte pel* autor atravé* *o e-*ail <royer@tc*.rs.gov.br>. 422 *JJL Chapecó, v. 15, *. 2, p. 421-442, jul./de*. 2014 Restr*ção a* direito à educ*ção infan*il... p*r significa*ivo lapso t*mporal poderia *ornecer *ubs*dios para entender a *voluçã* do **te*diment* so*re a efetivaç*o ou *ão de um direito soc**l. A pesquisa foi dese*vo*vida tentando responde* à segu*nte ques*ão: *ual é a visão do *od*r Judiciário catarinense quant* à efet*vaç*o *e um d**eito r*l*va*te como é a ed**ação infantil diante *as *rguições de falta de d*t*ção orçamentária? Esp**a-*e *ornecer u* *anora*a do entendime*to *o Judici*rio catari*ense *obre o tema, quais as principais linhas argumentativas *ti*izad*s para * e*frentam*nt* das questões eco- n*micas, e ** que medida a falt* d* orçam*nto é impedit*va da reali*ação d* direito. * estudo ocorreu po* mei* d* pe*quisa de jur*s*rudênci* do Tribunal de Justiç* de Santa Catarina, dispo*ib*liz*da* no website *ficial su* sist*matização e análise. 1 *eto*ologia da pesquisa * si*temática *ti*izada nesta pesquisa cons*stiu n* levantamento de decisões do Tribu*al de Justiça d* S*nt* Catarina por mei* de *esquisa r*al*zada no websit* ofi- c**l ** Tribunal (<http://www.tjsc.jus.b*>) na seção "Jurisp*udência". Foram utilizados como *ha*e de pesq*isa os termos "educação" e "ensino", s*ndo sel*cio*ados ap**as o* julgado* q*e se ref*ri*m ao *ornecimen*o de vag*s *o e*sin* infantil. Optou-s* por termos de pe*quisa amplos, visando obte* o *aio* número *oss*- vel d* decisõe* do Tribu*a* nessa matéria, objetivo que pode*ia *ã* ser *lcançado com um *efinamento m*io* d*s c*ité*ios ** bu*ca. Quanto *o cr*tério temporal, opt*u-se por não fazer um reco**e determi*ado, sendo util*zad** *odos os j*lg*dos encontrados no *ite que *tendessem *o pa*âme*ro *ateria*, resu*tando na decisão m*is antiga datada de 2*01 e a ma*s rece*te, de 2012. Entende-se q*e a partir de um lapso tempora* amplo é po*sível ter uma visã* mais fide- dig*a da *vol*ção *o entendim**to do Tribunal *m relação ao objeto da pe*quisa. Como * *ntu*to da col*ta dos julg*do* é avali*r, ao lon*o do tempo, o posicio- n*mento adotado p*lo Tri*u**l c*tar*nens* *uanto à efetivaç*o do **reito ao ensino infantil frente à arg*mentação orçament*ria que se op*e à sua real*zação, proced*u-*e uma segu*da tr**gem da* d*cisõe*, de modo a utilizar apena* a*u**** em qu* houve referência a *uestõe* fi*anceiras. As decisõ*s col*c*onadas são agravos de ins*ru*ento, ape*aç**s, re*xames necessários e agr*vos e* r*exame necessário, os q*ais se *ncon- *ram relacio*a*os ** Apên*ice *. A partir da seleção das decisões do Tri*unal *ue se enquadr*ram no* critérios def**id*s, promoveu-se s*a sistematizaç*o por ano de julgamento, e, em c*da an*, *elo binômio efetivação/não e*e*iva*ão do d*reito à educação infant*l, fornece*do uma aná- lise quan**tativa. A an*lise qualitativa, por seu turno, consi*tiu na extração da argumen*ação ju- rídica a favor ou *ontra a efetivação do d*reito * educação inf*n*i* * *o en*end*mento ex*rado pelo Tribunal no que se refere à esfera orçam*nt*ria e à possibilidade d* su* arguição, a fim de obstar o dir**to em an****e. *roced*u-*e a o*ganização do* *rechos ex- *raídos *os julg*do* considerados *ais relevantes e recorr*ntes e* ca*a ano. Ressalte-se *JJL Chap*c*, v. 15, n. 2, *. 421-442, jul./dez. 2*14 423 Marilia Wesseler Jung, Aristid*s Cim*don, J*ssica *ome*ro Mota que o* trechos *e j*lgados apresentado* ao longo da análise quali*ati** são ilustra*ivo*, e exp*es*a*, d* mod* g*ral, o entendi*ento majorit**io dos *ese**argadores p*ra de- term*nado ano/períod*. Alguns *recho* também recorrentes, por ter*m **ntido aná*o- go, fo*am supri*idos. *e*te artigo, deter-se-á somente n* ar***entação referente à* questões orçamentá*i*s. 2 Análi*e dos da*os e di*c**sã* 2.1 Análi*e quant*tativa A pesq*isa r***ltou na *btenção de 154 julg*dos entr* os anos 2001 e 20*2, sem n*n**m resultado para *003, re*s*ltando-se que há *ma dist*ibuição i*regular do nú- mero *e julgados em razão do ano de *ulgamento conforme se obse*va no Apêndice A. *omo des*rito na *eto*ologia, os julg*dos f*r*m segreg*dos, dentro de cada ano, *e*a sente*ça fa*or*vel ou desfavorá*el à implementação *o dire*to à educ*çã* infantil não obstante *s restri*ões o*ç*mentári*s argu*das. *or conta dessa distrib*i*ão *rregular, *ptou-*e por n*o utilizar os números abs*lu*os, mas sua re*a*iviz*ção pel* po*cen*agem que represent*m em relação à tota*idade de julga*os/ano. O resultad* é visualizado *o *ráfico 1. Gráfic* 1 - Análise qu*nti*ativa Font*: os au**res. Infere-se que o Tribun*l de Justiç* de San** Cata*ina tinha níti*a orientação n* sentido de negar provimento aos p*eitos concerne*tes ao acesso ao ensino infantil, pre- valecend*, *ort**to, as diretrizes formu*ad** pelo *dministrador quanto à efetividade desse direito. Esse entendiment* fo* u*âni*e até os julgad*s *e 2005, inc*usi*e. 424 EJJL Chapecó, v. 15, n. 2, p. 421-442, j*l./dez. 2014 Restrição ao direit* à educ*ç*o *nfantil... A p*ri* de 2006, no entanto, h*uve clara mu**nça dos r*s*ltados dos *ulga**s, com exceções pouco *x*ressivas que podem ser ob*erv*das nos anos de 2007, 2008 e 2*11, em *ue o Tri*unal pa*sou a reconhecer efetividade ao direito ao ensino infantil em oponên*ia aos critérios es*abelec*do* pelas *u**ci*ali*ades. Dos resultados obtidos, surg*m alg*ns questio*ame*to*: a) *) c) Qual o evento que ocasionou * bru*c* mu*ança ** or*entação do Tr*buna* *atarin*nse? Em re*aç*o às de*isões proferidas após *0** que mantiveram o *nte*di- mento da *ão efetivação do direito, *á a*gu*a particularidade dos *asos conc*etos que ju*tifique a divergência? E, por fim, *omo o *ribun*l en*renta as ques**es de ord*m or*amentária que *e opõem à realiz*ção desse dir*ito, con*iderand* * indispen*ável re- lação que há d* se fa*er *n*re a n*tu*eza do direito e os *ecurso* * sere* empreg**os em sua implem*nt*ção? *s q*esti*nam*nto* citados s*ger*m uma análise q*ali*ativa das deci*õe* pela sistemati*ação das i*formações pe*t*nentes de modo * respondê-los satis*atori*mente, o que será *emonstrado nas seçõ** seguin*es. 2.2 **álise qual*tati*a Os *ulgad*s foram sub*eti*os à *eitura e posterior e*t*açã* das **inci*ai* li- n*as argumen*ati*as dir**ament* relacionad*s à efe*ivid*d* *o direito ao ensi** *nfan*il frente ** restriçõe* orçamentárias arg*idas, c*mp*e*ndendo * u**lização d* trechos d* julgados a*teriores e entendimentos do*triná*ios. Para a **aliza*ão *as extrações dos tr*chos *os ju*gados, utiliz*u-s* como cri- tério a pe*tinência de seu co**eúdo na determinaç*o do resu*tado f*nal dos ju*gamentos dos pl*itos e reiteraç** de sua ideia ce*tral *o **ngo *o* j**gad*s de ** *esmo ano, de forma * demonstrar o entendime**o predominante *o referido la*so tempor*l. 2.2.1 En*rentamento *a questão econômica Cons*gna-se, nos jul**dos entre 2001 e 2005, a v*são de que a Administraçã* som**te pode *ealizar gastos na ef*tivação de direitos na m*dida de suas pos*ibi*idades, *ão podendo de qu*l**er modo cont*ariar as previsões or*amentárias vigentes por for- ça de lei, sob pena de s* c*nfigurar crime *e responsabi**d*de *o ges**r público. Não se permi*ia, *ortanto, a interferência d* Pode* Judiciário *as ques*õ*s de ordem financeira, mesmo se *ra*ando de direi*os *u*damentai* assegurados **nstit**i*nalmente. Ver*fica-se, ainda, que o Judici*r*o ca*arine**e considerava que as limitaçõe* de e*paço f*sico * númer* *e *agas em estabelecimentos para a educa*ã* infantil *sta- EJ*L *hapecó, v. *5, *. 2, p. 421-442, *ul./dez. 2014 4*5 Marilia *esseler J*ng, Aristides Cimadon, *éss*** *omeiro M*ta belecidas *elo *dm*nistrador eram legít*mas, po** pautadas em critérios cient*ficos e na possibilidade **nancei*a da mun**i*a*idade. Intere*sante ex*or que *s *ul*a*os desse **ríodo demonstr*m a *reocupa*ão do Judiciário em relação à *ons*quênc*a *e p*ovimentos judic*a*s de nature*a presta- cion**, os quai*, favorec***o demandante* i**ivi**alm*nte considerado*, at*ntariam con*ra o interesse *úblico, por não respeitare* * planej*m*nto *rç*mentário e o plano pedagógic* desenvolvidos pelo Poder Públi*o. *ecisões d* 2005 traze*, inclusive, ent*ndimento no **ntido de que, se t*das as requisiçõ*s j*dici*is de vagas fossem atendidas, o*o*reria um aumento de gastos insus- tentá*el, "enf*aquecendo a má*u**a pública". A par*ir *e 2006, **r *eu turno, h* mudança* substanci*is em qu**e a t*t*lida- de das de*isõ*s, a*ompanhando a tendê**ia da argumentaçã* jurídica, com rar*s exce- ções, as *uais se*ão *ratadas em s*as pa*ticularidades n* se*ão seguinte. Passa-se a consid*rar que, *m se tratando de um direito constitucional in*is*o- n*vel (como é considerado o direito exposto no *rtigo 208, I*, da Cons**tuição a partir de 2006) reg*la*entado por lei, *á * obri*aç*o de fazer *umpri-l*, mesmo que a ex*c*ção se tra**za em *umento de g*stos não pr*v*stos n* orç*mento. O Judiciár*o, ao impor o *umprimento *o ma*damento constitucional, não estaria a in*erf*rir arbitrariamente na esfera de atuação de *utro pode*, m*s atingi*d* sua funç*o de fazer cum*rir as leis. * *esembar*a*or de *007 vai além, f*zendo consig*ar sua in*ignação com o "descaso gover*amental" afirmand* que, *ia*te desse quadro, não p*dem os d*re*to* da *agnitude do ora analisado, se*e* em*araçado*. Segundo o julgador, não *ten*er a *m *ireito básic* co*o a educa*ão terá **nsequên*i*s mais grave* à sociedade do que uma **ficuldade d* ordem finance*ra tra*sit*ria: A ineficiência admini*t*ativa, * des*aso govername*tal *om direitos b*sicos ** cid*d**, * inca*aci*a*e de g*rir os recursos pú*licos, * incompetência na ade- quada implementação d* prog*am*ção orçamentár*a em tem* de educ*ção *ú- b*ica, a falta de visão p*lític* na justa percepção, pelo administrador, *o enorme significado social de *ue se **veste a educação infantil, a ino*erância funcional dos gestores públicos na concre*ização das imp*siçõe* con*titu**on*is e**abeleci- *as em favo* das pessoas carentes não podem nem devem representar obs*áculos à exec**ão, pe*o Poder Públic*, da norma inscrita no art. 208, IV, da C*nstit**ção da Repú*lica [...] *ão res**ldar *receito tão básico *omo a educaçã* repercutirá num dano maior ai*** para a colet**idade do que eventual comp*o*etime*to orçam*nt*rio transitório. (Síntes* da argumentação no período de 200* a 2012).2 A p*rtir ** 2009, o Judiciár*o catarinense afirma que, mesmo d*ante de que*tões orçamentária*, não pode o admin*st**dor deixar de i*plementar ações para *rover * dire*to à ed*cação, sob penas de se afi*u*ar inconstitucional*dade por omissão, considerada* in*ub- sistente* as aleg*ções de falta de recu*so* *inanceir*s, u*a vez que a c*rga tr*butária no país 2 Trata-se d* u*a s*ntese *a a*gumentação *ecorrentemente e**ont*a*a nos julga*os d* um determin*do período, que é indic*do e*tre parêntes*s ao fi*a*. 426 EJJL Chapecó, v. 15, n. *, p. 42*-442, jul./dez. 2014 Restrição ao d*reit* à e*ucação i*fantil... é dem*siadamente al*a. O *rin*ípio da pro*eç*o *nteg*al conferido a crianças e ado*es*ent*s faz *r*valece* os direitos *estes em r*lação ao* i*teresses f**anceiros do En*e Público. Decisões *e 2008 a 201* pas**m a consignar que, nos caso* em que o m**icípio al*g* qu* está fa*e*do i*vestimentos no *primoramento do acesso à educação inf*nti* e que o aumento de despe** *ess* área *ausará desequi*í*ri* financeiro, deve-se trazer provas concretas d* q*e se afirma, sem apelos ao sub*etivismo, de *odo a *oss*bilitar uma decisão pond*rada p*r par*e do Judi*iário. * termo rese*va d* *ossí*el3 é ut*l*za*o *rinci*alme*te no* julgados a partir de 20**, nos qu*i* se entende qu* a cláusu*a da reserva *o possível *ão pode ser motivo para o in*dimple*ent* do Poder *úblic* co* os direit*s constitucion*lmente assegura- dos, s*lvo j*sto mot*vo aferível. Seg*e a síntese da exposição d*s argum**tos, s*par*dos conforme o pe**odo em que foram recorrentes: Nã* há que *e *essaltar que os direito* *ociais se enc*ntram submetidos à reser- va do possível, por*ue "[...] a cláusu** da \reserva do p*ss**el\ - ressalvada a o*orrência de ju*t* mo*iv* *bj*tiva*ent* afe*ível - nã* pode **r invocad*, p*lo *stado, com a fin*li*ade *e exonerar-se *o cumprimento de suas obr*gações cons*ituci*nais." (Síntes* d* argume*tação no ano de 201*). T*m os julgadores refu*a*o as cor*iqueiras *legações *e clá**ula *a r*ser*a ** possível que poss* isentar a parte re*orrente de se* dever c*nstitucio**l. (Síntese da argumentação *os an*s de 2*11 e 20*2). A in*uficiência de recu*s*s orçamentár**s não pode s*r c*nsiderada um* mer* f*lác**. Todav*a, observa-se que a dimensão fátic* da reserva do *ossív*l * q*es- tão intrinse*ame**e v*nculada ao problema da escassez. *sse estado de esc*ssez, muitas vez**, é resu*tado de um pr*ce*so de escolha [...] É *or es*e motiv* que, em um primeir* mo*ento, a reserva *o pos**vel *ão pode s*r oposta à *feti**- ção *os Direitos Fun*amentais, já qu*, *uanto a est*s, não cabe ao administrador pú*lico p*et*ri-lo* em suas esc*lha* [...] A mera alega*ão de violaç*o da falta de previ*ão na lei *rçame*tá**a ou violação à re*er** do po*sível, desprov**a de outros el*mentos probatórios, n*o tem o *ondão de *ximir o pode* público d* seus deve*es constitu*iona*s. (S*ntes* da argu*ent**ão n* a*o d* 2012). Nos j*lga*os de 2011 afi*ma-se que a alegação da aplicação do perce*tual *í- nimo estabelecido constitu*ion***ente para inv*stimentos em educação não exime a administração de aportar *ais recurso*, caso *eces*á*io. * percentual mí*imo visa ga- *antir * *iso do *nvest*ment*, não quer dizer que a obriga*ão do *umprime**o do direito esteja at*ndid*. Nos julgad*s d*tados de 2009 a 2012, o j*lgador vai ao *ont* de af*rmar que, se necess*r*o, a municipalidade de*erá a*mentar os im*ostos de sua c**petência ou rearran- jar as **ior*dades esta*ele*idas. Lev*nta a tese d* que a escassez *e *ecurso* pa*a o atendi- 3 Par* Lei*as (*0*6, p. *9), "[...] aquilo qu* o indivíd*o p*de e*perar *az*a*elmente da sociedade" quer dizer que o *nd**ídu* t*m um direito fund*mental de*initiv* se os outros direitos fundamentais que com a*uele colidem não po*- suem força sufici*nte para re*t*ing*-l*. Dessa forma, a re**rva *o p*ssí*el não signif*ca a *ão apli**bilida** i*ediata ou ineficácia do direito fundamental, mas tão **mente a nec*ssid*de de po*deração com ou*ros princ*pi*s. EJ** Chapecó, *. 15, n. 2, p. 42*-*42, jul./dez. 2014 427 Marilia We*seler Jung, Aristi*es Cimadon, Jéssica R*mei*o *ota ment* de demandas básicas poderia a**i* não so*ente ** ausência *ater*al de recursos, m** *e u*a polít*ca *e prio*idades equivo*ada. S* *onstata*a a eleição de p*ior**ade* n*o pr*porcional, deve o Ente Público ser *ond*zi*o a *lterar **a* *s*olhas de modo a at*nder aos anseios *a** *r*e*tes da s*ciedad*, como o direito bási*o à educação. I*cl*sive, é por conta da escassez advi*da das escolhas, que o *ulgador entend* n*o s*r aplicável a *eserva do possíve*, pois não ser*a líci*o ao admin**trador não pri*r*zar o* dir*itos funda**n*ais. 2.2.2 Julg*dos que se c*ntr*p*em *o entendi**nto maj*ritário *os *nos 2007, 2008 * 2011, hou*e oc*rrê*cia de ju*gados em que, não obstan- te * entendime*to majoritár*o d* Tribun*l ser nesse per*odo o d* efeti*ar * di*eito a* ensino i**antil, pr*valeceu arg*mentação diversa, que pa*sa * ser anal*sada b*scand* ide*tificar p*rti*ularidade* que *usti*i*uem * d**er*ênci* j**isp*udencial. ** an* 2007, há uma decisão e* q*e o Tribu**l não a*endeu ** pleito proposto, a Ap*lação n. 200*.048011-0. No*e-se que se trata*a do **querimento da criação de sig- nifica*iv* *úmero de vagas n* ensin* infanti*: A análise de *asos como este deve ser so* * p*isma da ca*acidade fina*ceira do Munic*pio. A i*esperada criação de *88 vaga* e* cre*hes e pré-escolas muni- ci*ais * a ine*istênci* de re*eit* pode *ausar um gravame *os cofres públ*cos e *m desequilíb*i* no o*çamento do pe*ue*o Município, ten*o em vi**a **e essa elevada desp*sa pública não est*va pr*vist* e nem autorizada pela L*A (Lei *rçamentária Anual). (SAN*A CATARINA, 2007). E*t*ndeu-se, nes*e ca*o, que a *mpo*ição da c*iação de v*gas em elevado nú- m*ro merece análise mais c*idad*sa, pois acarreta*ia custos elevados a* erário sem p*é- *ia dota*ão or*amentár*a, o que *oderia causa* sério d*sequilí*rio financeiro ao *nte P*blico. *efendeu-se que os *astos devem se* *revistos na forma *e lei orçamentária, sen*o pre*rog*tiva do Poder Executivo a eleição da alocação de recursos. Ademais, *o refer*do julga*o, *enota-se que houve compr*va*ão por p*rte do P*der Pú*l*co de aç**s concretas n* sentido d* a*mentar a *ferta de vagas *m estabele- cimentos de **uc*çã* infantil, send* *nclusive a des*esa com *duc*ção a se*unda maior do município, a*ega*ões e*t*s com*r*va*as documentalm*nte. Em 2008, há registros d* *ua* decisões *ontrá*ias * efetivação do *ireit* ao ensi*o in*anti*. Diferentem*nt* do julgad* de *007, houv* a utiliz*ção de *rgu*entação sem*lha*te a q*e *e via exposta nos julgados até 2*05. Um dos casos versa s*bre * oferta de vaga* na rede municipal a todas a* cr*anças na faixa etária *e zero a seis anos qu* requeiram (Agravo *e *nstrumento n. *00*.051445-2), o out*o e*a limitado à c*n*es*ão d* v**as * dez inf*ntes (*pelação n. 2008.003457-9). A argum*nt*ção foi ba*ic*mente no sentido de *** a **lica*ã* de recu*so* deve o*edec*r ao instituí** em *ei **ça*entária, send* defe*o a* Poder *udiciário interfer*r em quest*es dessa natur*za. O não atendimen*o da tota*ida*e de *rianças que deman- dam atendimento em c*eches e pré-escolas não signific*ria q*e * direito ass*gurado *a Cons*itui*ão e pormen**izado nas leis infrac*nstitucionai* não esta*ia sendo cumprido. 4*8 EJJL Chapecó, v. 15, n. 2, p. 421-442, *ul./dez. 20*4 *e*trição ao d*rei*o à ed*cação infan*il... Consig*o*-se que os provimen*os judiciais *ue con*emplam os deman*antes *nd*v*du*lme**e **nsiderados afe*am o interesse d* socied*de, pois d*s**ticulam o pla- nejamento e *s programas pedagógico*, ressa*ta*do-se o fato de que o atendimento ime- diato e universal do di*e*to se cons*itu* em m*dida n*o *ot*da de pr*porcionalidade diante *a re*lida** social em q*e o pa*s es*á in*erido. O único j*lgado de 2011 que nã* p*oveu o pleito, o Agravo de Ins*rumento n. 20*1.002855-*, v**sa sob*e a cr*ação de 1.073 vagas n* rede **nicipal ** *nsino, visan*o at*nder a crian*as menores de seis a*os de idade. Interessante *otar que houve uma i*v*rsão do ônus de comprovar * falta de recurs*s dis*oní*eis. A di*cricionarieda*e administrativa deve ser **s*e*t*da, sob pena d* malf***- ment* ao princ*pio hie*ático *a sep*raçã* d*s Po*ere*. Inexistindo, nos autos, prova de que ** recursos disponíveis pa** adequar, neste momento, como auto- rizado pelos artigos 40 a 4* d* Lei *. 4.320/64, a lei orçamentária anu*l vigente no *unic*pio, pa*en**ada res*a a perda *e ob*eto. (*ANTA CATAR*NA, *011). A maioria d** julgados, a part*r de 2006, atribui a prova da inexi*tência de *rça- mento ao Ente Públi*o, ao p*s** *ue nessa decisão o ô*us da pro*a foi atr*buído ao M*ni*- tério Pú*lico, *ue propôs a ação, *as não demonstrou a exis*ência *os recu*so* ne*essár*os, mo*ivo qu* levou o julgador * pressupor *u* não haveria dotaçã* *rçamentária disponível. Houve argui**o da *eparação d*s P**eres e respei*o à disc**cionariedade ad- ministra*i**, com conse*uente pro*bição ao Po*e* Judiciário de determinar para quais á*eas o administrador deve *esti*ar o dinh***o púb*ico, além da necessidade de ad*- quaçã* das demandas atendidas à existênci* de recursos necessár*os à sua c**cretude. 2.3 Discussã* Important* de*tacar que a presente pesquisa teve alg*n* *esultad*s semel*a*- *es a*s encontra*os po* Wang (2008, p. 14) quando analiso* julgado* do **pr*mo Tri*u- nal Federal que tratam de pe*ido de faze*, *or *arte do E*tado, em matéri* de edu*aç*o: são refe*e*tes à ofer*a *e *agas em cre*hes e pré-escolas; todas ** açõ*s foram propostas pelo M*ni*tério Públ**o; *s de**s*es sã* rec*ntes, a *a*s antiga encontrada pe*o autor dat*da d* 2*03; nesta p*squi*a, a mais anti*a é de 2001. * estudo seme*ha*te realizado por Araújo (200*, p. 4) em rel**ão a julgados d* S*premo Tribunal Federa* no perío** de 2004 a 2008 ta*bém teve pontos convergentes, à med*da que a pa*te aut**a era o Mi*istéri* Públ*c* * buscava o acesso *o ens*no i*fan- *il. As alegaç*e* s*scitadas por ambas *s part**, M*nistério Público e municípios, foram basicamente n* mesmo sent*do q*e as encontrada* n* pre**nt* t*abalh*. Como bem lembra Silva (2011, *. 5), a Emenda Constitucional n. 53 d* 2006 t*r- nou poss*v**, p*r m*i* d* criação do Fundo de Manu**nçã* e Dese*volvime*to da Edu- ca*ão Bási*a e de V*lorização dos *rofissionais da Educaçã* (Fundeb), o *epass* de recur- sos para i*vestimentos *m toda* a* etapa* da e***ação, em especi*l da educaçã* infantil, o *ue não era possível q*ando da v*gência d* Fundo de Manutenç*o e Desenvolvimento EJJ* Cha*ecó, v. 15, n. 2, p. 42*-442, j*l./dez. 2014 *29 *ar*li* Wesseler Jung, Aristides Ci*adon, Jé*sica Romei*o Mota do *nsino Funda*ental e de Va*orização do Magistéri* (Fundef), implant*do pe*a Lei n. 9.424/*6, que vigorou *ntre 1*98 e 2*06. A implem**tação *e um progra*a que per*it** a ampli*ção do ap*rte de rec*r- sos ao ensino, e* *special à educação i**antil, pode ter contribuído para * muda*ça de po*i- cionam*nto do T*ib**al cat*rinense, cons*d*ra*do **e houve um fortalecim*nt* do poder *e ação do* Entes mun*cipais ne*sa área, com proporcional aumento da respo*sabilid**e. Uma das hipótese* le*antadas an*es da rea*ização *este *studo foi de que * açã* *onsi*era*a p*radi**a, arguição de descump**mento de preceito fund*mental (AD*F) núm**o 45, d* Relato* *ini*tro Celso de Mello, cujo jul**mento ocorrera e* 29 d* abr*l de *004 pelo Supremo Tribunal Federal, t*ria sido a p**ra angular d* uma po**ív*l m***nça de posi*ion*mento por parte dos *r*bunais inferiores. O**rre *ue a r**erida *ção foi *b*eto de análise em 2004, ao pas** que * Tribunal de Justiça de Santa Catar**a, a* me*os, som*nte r*f*rm**ou sua opi*iã* em 2*06, dec*rr*do signif*c*tivo l*pso t*mporal. Inegáv**, porém, a in*luência da *inha argum*ntativa expo*ta na AD*F n. 45 sobre as d*ci*ões *xaradas pelo Tribunal *pós 2006. Por**nto, a ADPF n. 45, s* **o a principal razão *e mudanç* de paradigmas ** Tribunal *a*a*i*ense, é d* g*ande im- *o*tânci* para * fundamentação de *uas **cisõe*. Wang (2008, p. 16) *az referência à abstração com *ue os temas "reserva do po*sí- *el", "custos dos direit*s" e "escas**z de r**ursos" são tra*ados nas d*cis*es anal*sadas, sem que *eja *ossí**l *aber, no c*so c*ncre*o, o que seria um *edido razoável, a maneira de s* afe*ir a c*pacida*e financeira do *stado e os *asos e*cepcionai* nos quais c**e i*t*rven*ão do Pode* J*dic*ário. * partir d* o*ra de A*exy (*011, p. 515), pode-se conden*ar um con*eito de di- reito fun*amentais *o*o direitos de nít**o ca*áte* principio*ógi*o (ALEX*, 2011, p. 90),4 que gan*am contornos à medida que a part*r deles são formul*dos deveres definitivos exigíveis do Estado, rel*tiva*ente co*siderados no *as* concreto precipua*ente p*r meio de um processo ra**onal *e sopesamento (A*EXY, 2011, p. 95).5 A*v*rte ain*a que, sendo vincul*nte, *m direito prima fa*ie6 não *ode ter seu conteúdo aniquilado po* uma cláusula ** *estrição, *m ou*ras palavra*, reserva do possível, *a* *penas q*e deve** passar p*lo proces*o de s**esa*ento dian*e d* *al cláusula. Timm (2010, *. 60-61) *az objeção ao modelo a*gumenta*ivo de A*exy, *firman- do que não é ca**z d* fornecer orientação interpretativa ou precisão em relação ao m*- lhor resultad* para a sociedade. Para e*e, a disputa *ão deve ser preo*upa*a a*enas com a ar*umentação jurídica preponderante, mas princi*almente com o resultado do embate a**umentativo. Co**lui **e a *elhor s*lução não está, po*ta*to, no **lh*r argument*, mas na an**ise d* cus*o-*e*efí*io *nvolv*do *m *ada es*olha. 4 Princípios são normas que o*denam que al*o seja r*alizado na m*ior medid* possível dentro das possibi*id*des jurí- dicas * fát*cas *x*st**tes. 5 O ob*et*vo do sope*amento * definir *ual dos inter*sses - que *bstrata*e*te estão no me*mo nível - tem mai*r peso ** caso concr*to. 6 Dir*itos prima facie possuem n*t*r*za prin*ipiológi*a, sendo previstos d* *or*a ampl*, cu*o *onteúdo definit*vo * molda** pelo *on*lito co* outros prin*ípi** ou regras, por meio *o processo de *opes*men**. 430 EJJL Cha*ecó, v. 15, n. *, p. *21-*42, jul./de*. 20*4 *estriç*o ao dire*to à edu*açã* infant*l... Apesar desse caráter principio*ógi*o, cujo deve* defi*it*v* soment* é *st*bele- *ido no *aso concreto por meio de sopesamento, ou mesmo pela identifi*a*ão do m*lhor cus*o-benefício *nvolvid* no processo de escolha entre d**eitos c*nflita*tes, não se v***- f*ca, na ma*oria dos jul*ados e*tudados neste *studo, qua*quer exercício de pon*eração en*r* o direito ao ensino e a res*rição orça*entá*ia. Não foi possível ident*fica* cri*ér*os que possibilitem saber o que precisame*te seria **a s*tuação financei*a do En*e Público i*pedit*v* da efetivação do di*eito *o ensino *nfan*il. A *uestão refere**e ao *le*to j*dicia* de di*ei*os s*ciai*, apesar de já muito deb**ida, é sempre tema espi*hoso, p*r env*lver gasto*. *uito côm*da a *o**ção d* Tribunal *n*e**or a 20*6 por **ixa* de s* envolver na disc*ssão, aleg*ndo o pr*n*ípio da *epa*ação de p*d*res e simple**ente deix*n*o o *ida*ão, embora tendo o direito est*m*ad* na *arta M*ior do Es*ado, *em a análise prop*iamente *ita de se* pedido. Para A*exy (2*11, *. 512-513), os própri*s direitos sociai* *íni*os, considerados indispens*ve** à sob*evivência, como alimenta*ão, s**de, educação, entre *utros, tornam- -se d*masiadamente *nerosos qu*ndo há *m gran** número de *essoas que prec*sam *er esse nú*leo **sen**al garantido pelo *stado. N* ent*nto, para *le, iss* n*o justi****ria sua não exi*tência, p*is o p*i*cípio d* *ompet*ncia par* dispor do orçamento não é absoluto. Questi*nável é * ise*çã* *o *oder Judiciário em *e*ater frontalmente uma questão que lhe é pertinente: o direito está, no ca*o con*r*t*, ao lado ** q*em, afina*? Es*a é * p*r*unta que, em *pertada síntese, é feita sempre que alguém interp*e um pe- d*d* na via judicial, não deve*do permanece* sem **s*osta. Não ef*tiv*r um direito s* *lega*d* tratar de norma p**g*a*átic*, sem, no entanto, est*belec*r um cronogra*a ra*oável de *mpleme*tação é a pr*pria ne*ação do d*reito, que não tem serventia ao *esti*atário sem qu* h**a uma f*rramenta hábil d* seu assegura*ento. Os julgados a partir *e 20*6 apresentam uma *pin*ão *otalmen*e diversa, em sua *aioria, af*rm*ndo *ue o direi*o a* en*ino, inclusive o ensino *nfa*til, é *ireito "*n- *isponível, inalienável, ir*enunciá*el * imed*a*o, exigível desd* logo". Toma-*e, desde então, o *nsin* infantil como um dir*ito absoluto, c*ntra o qual n*o se per*ite qualquer res*rição, i*clus*ve as pau*ad*s em q*estões finan***ras. A questã* atine*te à dis*ricio- nari*dade administrativ* seri* tão s**ente em re*ação *os meios de se efetivar o *ire*to, mas não *u*nto à s*a im*l*me*tação. *maral (2001, p. 78) co*d*na com a impossibi*idade *e direitos absolutos: "Na*a qu* custe din*eiro p*de ser a*soluto. Nen*um direit* cuja efet*vidade press*põe um gas- to seletivo dos va*ores arr*ca*ados dos cont*ibuintes pode, *nfim, ser protegido de manei- ra unilateral pelo J*diciário sem consideraçõ*s às consequências orçam*ntárias." Sarlet (2007, p. 381) *e posiciona no *e*tido de que, a* c**trário do pensamen- to *e alguns *outrinadores e e*t*dio**s que afi*mam *er a rese*va do possível apen*s uma falácia, * re*erv* *eve *e* l*v*** a sério. O que p**a ele t*m *ido uma faláci* é a mane*ra co*o o argumen*o *a r**e*va do poss*vel tem si*o *t*liza*o, a fi* de *mpedi* a efeti*ação ** dir*itos fundamentai*, *o*ad**ente direit*s f*nda**nt**s sociais, como a*gumentação g*n*ri*a e se* fu*dam*ntação convinc*nte. A*uz que * i*c*mb*ncia do EJJL *hapecó, v. 15, n. 2, p. 421-442, jul./dez. *014 *31 Marilia Wes*eler *ung, Aristides Cimadon, Jéssica R*meiro *ota Pode* Pú*lico provar a efetiva f*lt* ou insuficiência de *ecursos ou su* eficiente aplica- ção q*ando al*g*r a reserva do possív*l. Wang (2008, p. 3) *a*bém a*irma que, como n*o cabe a** Pode*es *xecutivo * Le*isla*i*o de*cu*prir os mandame*t*s c**stituci**ais, * *iscricionari*dade é re*e- r**te aos m*ios pa*a que o* direitos, entre eles os sociais, sejam implementados. Como o m*nd*men** *onsti*ucional é claro, há o *n** argu*e*t*tivo qu*ndo, *or qualq*er motivo, esses direitos *ã* e*tã* ao alcance *e seus destinatários. **sa a*g*ment*ção, q*e por ce*to se r*fere a questões como custo* d*s direi*os e e*cassez de r*cur*os, d*ve o*servar, no ent*nt*, que * escassez *ão deve *er *arreira absol*ta à efetivação *o man- damento **nstituciona*, sendo somente um elemento a ser ponderado. Amaral (20**, p. 214-215) apresenta um model* que c*ns*ste no seg*inte: o ci- dadão t*m o direito d* exigir certa* prestações positivas do Est*do, o qual *stá o*rigado a prestar a assi*tência ou, do co**rário, jus*ifi**r o porquê d* *ão ter feito. A justi*icativa con*iste *asic*ment* na demonstra*ã* d* cir*uns*âncias concre*as que *ão permite* o atendiment* de toda* as demandas pre*tacio**is (o autor convencionou ch**ar *ssas ci*cu*stânc*as de excepcionalida*es), o que leva à necessida*e de *eali*ar "esco*has trá- gicas". O modelo é re*re*e*t*do pelo Gráfico 2. Gráfico 2 - Grau de es*enci*l*dade em r*zão d* grau de excepcional*dade Fo*te: adaptado de Amaral (*0*1, p. **5). Amaral (*001, p. 215) eluc*da que o gráfico d**e ser interpretad* *e *odo que, em um ponto ideal convencional*ente chama*o de 1,1 existe u*a medida de esse*ci*- lidade e um* medida d* excep*ionalid*d*. *aso *ão haja qualquer g*au d* essenciali- dad*, *ntendido como ligado à ide*a de ***imo ex*s*encial e à dignidad* da pes*oa hu- m*na, então não há escolha a se fazer. Caso não haja grau de excepcionalidad*, *or seu turno, signi*i*a que não há *azão para se dei*ar *e at*nd*r à demanda, e*tão a pres*ação deve *er realiza*a. Nas *ecisões analis*das, verifica-se que, somente a partir de 2008, * Tr*bun*l de Justiça de San*a Ca**rin* passa, de modo g*ral, a *ntender que a si*ples a*egação de 432 EJJL Chape**, v. 15, n. *, p. 421-4*2, jul./dez. 2*14 Re*trição *o direito à educação inf**til... fa*ta de recursos ou de e*entual *eseq*ilíbri* financeiro do Ente Público ao ass*gurar o direito à educa*ão n*o é su*iciente qu*ndo nã* tem provas que corrob*rem as alegações. ** fal** *essa comprovação, presumem-se as aleg*ções insubsis*entes. Na vi*ão de *ilva (2011, p. 3), as dema*das na ár*a dos Direi*o* Soc*ais s*o maiores do que a c*pa*idade *inanceira dos Entes P*blicos, * que po* si *á rest*inge o atendime*t*. Desse *odo, o Pod*r Judi*iário precisa *tilizar * *rin*ípio da razoabilida- d* quando pretende *fetivar u* *irei*o, avali**do c*ida*osamente a* *ossibi*idades f**ancei*as dis**níveis e a*ribuindo pra*os compat*veis **m a prestaçã* e*i*ida. A *a- zo*bilidade aqui tem r*lação com a cláusu*a da reserva do p*ssível. Essa também é a fala de Wang (2008, p. 2), par* q*em o gasto de recursos p*- b*icos é o ponto central do debate quant* à exi*i**lid*d* j*di*ia* do* direitos sociais. Por *e*to, *a opi*ião do estudioso, os gastos para fornec*r a *odos os cidadãos todos os direi- tos *revisto* *onstitucion**mente são m*i*res do q*e a disponi*ili*ade finance*ra do Es- t*do, o q**, inarredav*lment* leva à si*uaçã* de *alta *e din*eiro para t*telar um **reito *ue o gestor p*blico *o*siderou mais import*nt* quando *utro é *rovido judic*a*mente. Nas palavr** do *u*or, "A esc*ss*z *e recurs*s exige que o Estado fa*a escolhas, o que **e*sup** p*efe*ência* e que, po* *ua vez, pressupõe preter*dos." Na maiori* do* julgados analisados, poré*, não se ver*fi*a a prática d* al*um j*ízo cla*o de po*deração. Anteriormen*e a 2*06, s*mplesm*nte o *ribunal ca*arin**se se f*rtava a *nterf*rir n*s *olíticas *rç*mentár*as, sem m*iores discussões do caso sob anális*, a* pa**o *ue a pa*tir dis*o o direit* ao ensino infantil passou, com raras exc*- ções, a ser co*s*d*rad* como um di*eito abs**uto. Para Marinho (2009, p. 15), essa d*cotomia p*de *er explic*da da seguinte for*a: N*s *ol*es em que hoj* se **c*ntra, o Judiciár*o brasile*ro não tem *erramen- tas instit*c*onais pa** lid*r adequ*damen*e c*m * *onfl*to plurilateral7 [...] Ele é ob**gad* a decidir na forma do *u*o o* nada: ou co*cede o pedi*o * intervém na política do E*tado; ou *fasta-o sustentando que não cabem i*terve*ções na discricionarie*a*e do* Poderes Públic*s. Afirmações como "[...] *ão cabend* tergiv**sar mediant* escu*as *elacionadas co* a deficiência de ca*x*. Eis a e*orme carga tributária s*portada no B*asil a contraria* e*s* eterna l**ga-lenga" emp*brecem o debate, pois s*o fundadas em *m id*al sem b*ses conc*etas. O fat* de h*ver *r*nde arr*ca*ação, não a*segura, por si *róp*io, que todas *s m*zelas de *m *st*do estejam *esolvidas. * p*eciso uma análise mais po*me- nor*zad* da ma*eira como esses recurs** s*o geridos, um rearran*o *as *ri*ridades, a partir de e*tão, * debate nesse sentido ter*a *onsistência (WA*G, *008, p. 1*). Conforme observação de Silva (2011, p. 2), *uito em*ora *ejam utilizados ar- gum**t** no *entido da impossibili**de da e*pans*o e da me*hori* na of*rta d* vagas 7 Os *feitos da deci*ão não se restringem às par*e*, mas afetam a distri*uição de recursos pú*licos e * unive*sali*ad* de acess* à p*l*tica públi*a (M*R*NHO, 2009, p. *). E*J* Chapecó, v. 15, n. 2, p. 421-442, jul./dez. *014 43* *arilia W*sseler Jung, Arist**e* Cimadon, J**s*ca *omeiro Mota na educaçã* in*ant*l, estes raram*n** e*tão acompan**dos de d*d*s que possibilitem a c*mprovação das limita*õe* or*amentár*as *leg*das. Da *e*ma forma *ue si*plesmente alegar *alta de r*cu*sos sem demon*tr*ção no p*ano fátic* é consi*erado u* dis*urso vazio, a alegação de *ue existe* recursos po* conta da alta car*a tribu*á**a, sem qu* se demonstre * ** ge*tã* desses recurs*s, ta*bé* é uma fala dotada de de*asiada subjetivida*e. Ressalte-se q*e a *rova da cor- *eta administ*ação de recur*os *eve ser atribu*da *o Ente P**l*co, que por sua naturez* possui a *bri*a**o de prestar contas da gerênci* da c*is* pública. Po*e-se considerar, no e*tanto, grande avanç* verificável em alguns *ulgados mais recentes *el* exi*ência da comprovação do esf*rço do Ente Público em atende* à demanda, além do **sequilíbrio fi***ceiro que o provimento judicial de va*as causaria. Quanto à decisão de 2007 qu*, excepcionalmen*e, não conced*u p*ovi*ento ao pleit* de fornecimento de v*gas no ensino i**antil, *b**rva-se que se t**t*va ** número relativam*nte alto de vagas. N* c*so, o *nte *u*icip*l trouxe documentos *u* com- p*ov*m qu* está aume*tando a ofer*a do ensino *m creches e pré-esco*as, e *ue grande p*rte de s*a receita é ap*icad* n* educação. O Trib*nal, a* analisar os argumentos, con*i*erou as alegações *o município. Ocorr*, porém, q*e sob o ar****nt* de que **o é po*sível a*sumir gasto* dessa monta sem *st*r*m cont*dos n*s *ormas o*çament*r*as, o Tri*unal nem *o m*nos, p*rt*nto, orde*ou que a* vagas neces*árias fosse* *n*luíd*s no planejame*to *r*amen*ário s*- *uinte, simp*esmente *eg*ndo o pedido a*s *en*r*s. As dec*sões *e 2*08 que não *eram provime**o ** *edido *e vagas, p*r *** turno, tão some*te argumentara* no mesmo senti*o das *ecisõ*s profe*idas ante*i*r*ent* a *006, n** quais o T*ibu*al se furta de u** análise m*is pormenorizada da realidade fát*ca que envolvia os casos. Em 2011, *m* única decisão entre as a*al**adas não efet*v*u o direito ao ensino infantil, no qual havia o pedido de grand* número de va*a*. Interessan** notar q*e o Ju*i**ário catarinense *tribui* ao autor, Min*s*éri* Público, * ôn*s de comprovar qu* exi*t**m *ecu**** financeiros p*r* tanto. Não obstan*e, o princípio pro*es*ual de *u* a prova cabe a que* alega, nos pro*im**tos judiciais des*a espécie, tem-*e a peculiari*a- de de que a pres*ação de contas é i*erente ao exe*cíci* d* admin*stração do* interesses da col*tividade. Port**to, * o Est*do, assim como se v*rifica em outras decis**s anali- s*das, que *eve dem*nstrar por meio de element*s objetivo* a b*a gestão do dinhe*ro pú*lico e a razoabilidade de s*a* es***has. Int*ress* destacar que uma at*aç*o do Judiciá*i* não criteriosa, interferi*o de modo p*iv**o e* u*a análise mais d*t*da *a* questões já expostas neste trabalh*, po- deria en*ejar um d**equilíbrio *o En*e Públ*co; o qu* não é desejável, posto que o *udi- ciá*io *ossui uma visão fra*mentada no caso s*b análise considerando q*e as demandas chegam ao seu co*h*cimento sem que se p*s*a s*r feit* um prognóstico dos pedid*s e dos efeitos fina*c*iros *u* deles decorre*á. De gran*e relev*ncia é * t*nsão entre mic*o e *a*roju*tiça trabalhad* na o*ra de Amaral (*001, p. 39), * q*al cons*st* em *ssegurar n* c*so con*r*t* uma s*luçã* que 43* EJJL *hapecó, v. 15, n. 2, p. 4*1-442, *ul./d*z. 2014 Re*tri*ão ao d*reit* à ed**ação infan*i*... possa ser igualmente as*egurada a tod** os que se e*contrem ou *en*am a se encontr*r *m sit*açã* análoga a do de*andante, so* p*na de f*rir * *son*mia. Amaral (2001, p. 146-147) de**nvolve o r*c*oc*nio no senti*o de que a aná*is* d* *aso co*cret* judicialment*, de forma isolada, não revela *ma situa*ão de escassez de recursos, pois nã* há p*estação que, isola*ament* *ons**erada, suplante os recursos pú*lico* disponíveis. Dessa for*a, * julgador d*ve te* es*ecial se*s*bilidade a* pe*cebe* que a *o** de vár**s demandas, no entant*, pod* dilapidá-los de *orma significativa. A*esar de sua indiscu*ível funda*enta*ili*ade, n*nhum dir*ito po*e se* to- m*do como absol*to. Di**te de *ua p*nderação *m re**ção à vinculação do adm*nistra- dor * pro*eção d* gas*o* na* leis orçame*tárias, uma *ltern*tiva s*ria a obrigação, por pa*te d* Poder Judiciário em rela*ão *os Po*er*s compe*entes *ara *an**, da inclusão na previsão or*ament*r*a *eguinte dos *ecursos necessári*s à implem*ntação das *agas n**essár*as pa*a o ensin* in*antil, de*se mod*, pe***tindo u*a adeq*ação financ*ira e organizacional *o Ente *úblico, o que *eria razoáv*l. Exigir que se façam gastos, em *uit*s casos signific*tivos, sem q*e haja um pl*nejamento ta*bém é prejudic*al. Es*a também * a opinião de Silveira (*009, *. 14), para q*em: Tal decisão (condenando o Municípi* a incluir as verbas ne**ss*ri*s à in*tala- ção de creches no projeto de *ei orça*e*tária) pode *er uma das medidas para sol*c*onar a problemática da exigênci* de c*nst*ução de *ovas unida*es, se pr*ocup**do em respeitar as *mposiç*es da legi*lação fis*a*, ma* *brigan** o m*nicí*io a expa*dir o atendimento, read*q*ando o o*çamento. O que impor*a ressaltar é que o direito ao en*in* infantil, bem como outros dire*tos constituc*onalmente a*se*urado*, não pode deixar de ser efeti*ado, m*s a m*- nei*a de fazê-lo p*de ser adequada, de modo a possibil*tar os *juste* necess*r*os e e*itar o prejuízo d* out**s di*eito*, tão importa*te* qua*to. Pode-se extrair, *e modo geral q*e, m*ito embora a *ust*cia*ização do direito ao ens*no inf*ntil se*a *ma *erramenta importante na s*a imp*e*ent*çã*, os prov*ment*s judiciais ne*se sentido poderiam acarr**ar a nã* *so*omia d* tratamento. Quanto à atuação do Ministé*io Púb*ic*, Rosa (2011, *. 18) reconhece *ue: Salvo *aras exc*ç*es, *a ú*tima década, tra*alhamo* *ara o asseg*rame**o do direito à edu*a*ão inf**til, no âmbito i*dividual, a*end*ndo às de*andas pon- tuais de creche e pré-e*cola que chegaram *s Pro*otor**s d* Just**a d* todo o Estado. Ao *estringirmos *ossa a*ão *os casos i**iv*duais, *e*cu*dam*s da importância da dimensão coletiva de i*cremento *s vaga* na e*ucaçã* in*antil. Timm (20*0, p. 61) def*nde que, no caso de dem*ndas jud*ciais por *ire*tos pres- t*ci*nais, há de se dar prefer*ncia por ações coleti*as *or serem a* mais democráticas, melh*r con*idera*em os **eitos para * coletividade e asse*urare* o tratamento igua- li*ár** a todos que *stejam sob as *esmas circuns**ncias. A d*manda indi*idual pode ocasionar uma quebra da is*nomia p*r favorecer o deman*ant* de forma *solada e oca- siona*, porta*to, efeito* prejudici*i* a toda a *o*etiv**ade, além de signific*r *esperdício p*ocessual pelas *ári*s *eman*as com o mesmo *bjeto. EJJL C*apec*, v. 15, n. 2, p. 421-44*, jul./d*z. 2014 4*5 Marilia Wesseler Jung, Aristides *i*a*on, Jéssi*a Rom*i*o **ta E*sa é * *isão *e Marinho (**09, p. 19) ao conclu*r que: *onflitos de d*reitos sociais demand*m planejamento e pre*isão orçam*ntár*a para a sua adequada conc*et*zaçã*. N* *ntanto, * fa**a d* disponibilidade de a*en*a do Judiciá*io despontou-se como um *m**rtante limi*e in*t*tucional: sendo u* Pode* inerte, * Judiciá*io não tem co*o escolher prio*i*a**s en*r* as aç*es que lhe s*o co*ocad*s. E, nes*e ponto, *x*rai-se * g*an*e pro*lema apontado pela crí*ica da capacid*de instit*ciona*: atua*do de forma *ragmen- t*da * **diciário c*rre o *isc* d* criar dist*r**es nas polític*s pú*licas, dando priv*légios para alguns cidadãos ao con*eder bens ***, de *ntemão, já s* sabe q*e não são univer**lizáveis (*ada a esc*ss*z de recu*sos). C*nc*u*ão O Tr**unal de J*stiça *a*arinens*, ant*riormente a 2*06, *inha uma post*r* d* isenção em relação à análise ao *ire*to f*n*amental ao ensino *nfantil, rel*gando os *es- tinatários *e *a* dir*ito * d*s*ricionariedade do adm*nistr**o*, o *ual de***ha o pod*r de escolha qua**o à aplicaç** do* *e*ursos públicos. A*ós 2006, h**ve uma muda**a brusca de en*endimen*o, e o Tribunal passou de expe*t*dor a prota*onista da re*lizaç*o desse *i*eito, a*segur*ndo, na *uase totalidad* dos cas*s analis*d*s, * acesso ao **s*no i*f*n**l. De ** oposto ao outro, no **tan*o, veri*ica-se que nã* há *m cl*ro **siciona- mento do J*diciário ca*arine*se sobre os critérios a serem uti*izado* *uando *a de*ini- ção do qu* se*ia um pedido razoável, propo*cional economicament*. Muit*s ve*es sã* uti*izadas li*has argume*tativas falac*os*s, como: a alta carga tributári* faz pr*su*ir que há dinheiro pa*a a implementação dos dir*ito* assegur*dos na legisl**ão pátria; e a absolutiz**ão de dir*itos s*m um exer*íc*o de sopes**ento, a exemplo: a i*plem**tação dos direitos, m*smo os considerado* fundamenta** * previs- tos constit*c*onalmente, *ica sob a discri*ionar*edade do Pode* Executivo, sem pos*ib*- lid*de de discuss*o judic**l dos critérios relativos à aplicação de r*cursos, ou *in**, se o direito é previs*o constitu*ional*ente *á de ser ass*gurad* pron*amente, dispensada a análise q*ant* a *ondiçõe* físicas e financeiras, ou di*ponibilizaçã* de tempo hábi* para a *mpleme*ta***. A partir da teoria dos princípios elabora*a por A*exy, *erifi*a-se a n*cessidade d* uma ponderação entre direitos, até mesm* os consi*erad*s fundame*t**s, posto que não pode h*ver direito *bsoluto, nem *bs**ut*ment* *eg*do em u* Estado Democ*ático de *ireito, e a*nda, que *ma sentença se utili*e do crit*r*o do tudo ou n*da, é *r*ciso que a dis- cussão pro**ssu*l seja fundam*nt*d* em fatos e não somente em co*ceito* aparentemente p**-formulado*, como os qu* comu*ente fo*am visualizados *as decisões analisadas. Recomenda-se q**, quand* o Ente municip*l fizer prova de **e *ão possui ca- pacidade financeira ou q*e est* será afetada pe*a a*pl*aç*o das vagas n* ensino i*fa**il pretendida, seja a **ci*ã* pela *ua inclusão no exercício orç*m*ntár*o segu*nte, possib*- litand* um* adequaçã* do Poder Público, de modo * cum*rir com seu mister sem abalos es*r*turais e de modo hom*gêne*, abr*n*end* os infantes que, muito em*or* seja* da mes*a form* des*in*tário* *a *orm*, não recorreram ao *ode* Judiciári*. 436 EJ*L Chap*có, v. 15, n. 2, p. 421-442, jul./dez. 2014 Restri*ão ao *ire**o à educ*ção infantil... É *ecessári* um ma*or aprofundamen*o da *otivação que le**u a uma mudan*a tão agu*a em um curto espaço de tempo, com ente**imento substanci*lmente di*erso do anterior. Poss*ve*mente há i*fluênc*a dir**a do posicio*ament* adotado pelos *ri*u**is sup*rio*es, em espe*i** do Superior ***bunal de *ustiça e d* Supremo Tribunal Federal. Sem se deter muito nes*e aspecto, visto que não é o objet**o pr*nc*pal da pre- sen*e pesquisa, realizou-se uma busca nos sites *e ambos os tribunais (<http://ww*. stj.jus.br> e <http://w*w.stf.jus.br>), tendo como termo-chave de pes*uisa a pa*avra "i*fantil", a f*m ** e*contrar *s p*imei*os jul*ados q*e *rat*ssem do *ornecimento de vagas n* ensino inf*n*il. No site do Suprem* Tri*unal Feder*l, foram en*ontrad*s dois ju*gados de 20*5, o RE n. 41*71* Ag*/S*, re*atado pel* Ministro *elso *e *ello e j*lga*o pel* Segunda T**ma em 22 d* novembro *e 2005, e a decisão monocrática RE *. 436996/SP, ta*bém t*ndo como *elator o Ministro Cels* de **llo, jul*ada e* 26 de ou*ubro de 2005. Es*as duas de*isões for*m no sentido *o provimento d* pe*ido de vagas *o ensin* infanti* *om a*gumenta*ão s*milar à utiliza*a p*lo T*ibu*** c**arinens* a p*rtir de 2006. No site do Su*er*or Tribuna* de Justiça, por sua vez, fo* encontra*o o acórdão R*sp n. 503028/SP relatado pela Min*s*r* E**ana Calmon, cujo julgamen*o ocor*eu em 20 de a*ril de 2004, man*endo a *egati*a de *egit*midade ao Minist*rio Público para pleitear vagas no ensino infantil. Embora o Recur*o *s*ecial, int*rposto pelo Mini*tério P*b*ico *e São Paulo, t*nha sido negado f*ndamentando-se na p*em**s* de q*e o e*sino i*fantil, ao contrário d* ensi*o fundamental, não é pr*orit*rio * que deve ser inc*uíd* no *lanejamento orçamentário, respeit*n*o as demandas pass*ve*s de *ten*imento, já ho*ve a man*festaç*o de que ao *ode* *ud*ciário é *egíti*o *nt*rferir na **sti**ção de recursos púb**cos com ponderaç*o * observando a Lei de Resp*nsabili*a*e Fiscal. Muda**a de ent*n*imen*o d* S*perio* T*ibunal de Justiça s*milar * encont**da no Tribunal cat*rine*se foi obser*ada no Recurso *sp*ci*l REsp n. 485.969/*P, relatad* pelo Ministro J*sé D*lgad*, *om ***gam*nto *m 2* de ago*to de 20*6. *es*e *ulgado foi re*onhecida a legitimidade do Mi*istéri* Públ*co e a argumen*ação * un*ss*na com * d* Tri**nal de *usti*a de *ant* Catar*na a partir d* 2006. Outro fator rel*v*nte para essa mu**nça de enten*imento pode se* a*ribuído à Emenda Cons*itucional n. 5*, de 19 de *ezembro de 2006, que garante o ac*sso à e*uca- *ão in*antil às crianças d* zero a cinco anos, atri*uindo prioritar*amente aos m*n*cíp*os a funç*o de *fertá-la, es*abelecendo, i*cl*sive, o percentual mínimo de recur*os *rove- n**ntes de impostos * ser aplicado *o en*ino. Sugere-s* que sej** futuramente comp*rados os presente* res*lt*do* **m os de pesquisa semelhante a ser fe*ta em *utro* Tribuna*s *rasileiros, es*eci*lme*te os *o *ul d* p***, Paraná e Ri* Grande d* Su*. EJJL Chapecó, v. 15, *. 2, *. *21-442, jul./d*z. 2014 43* Ma*ilia Wesseler Jung, Arist*des Cimadon, Jéssica *omei*o Mot* *eferênc*as A*EXY, Robert. T*or*a dos Direitos f*ndamentai*. **adução Virgíli* Afonso da S*lva. 2. ed. S** Pau*o: Malheiros, 2011. **ARAL, *ust*v*. Direi**, **cassez & escolha: em busca de critério* Jurídi*os pa*a *idar com a *scassez de recur*os e as d*cisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 20*1. **A*JO, Alessandr* Matos de. *feti**dade do *ireit* à educação: análi** de cont*- ú*o *a jurispru*ência do Suprem* Tribuna* Federal. *n: CONGRESSO N*CION*L D* CONPEDI, 8., 2009, São **ulo. A*ai* eletrônic*s... São Paulo, 20*9. Disp*nível em: <htt*://www.conpedi.org.br/anais_saopaulo.html.>. Acesso: em 15 **t. 2*12. BRASIL. Constituiçã*: Repúbl*ca Federat*v* do Brasil *e 1988. Brasília, *F: S*n*do F*deral, *988. BRASIL. Minis*ér*o da *ducação. Plano *e Desenvolvimento da **ucação. Br*sília, DF: M*C, 2007. 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