TUTELAS JU*ISDICIONAIS ESPECÍFICAS COM* INSTRUMEN*OS PARA ALCANÇAR A EFE*I*A**O DOS DIREITOS SOC*A*S N* SOCIEDADE DE CO*SUMO BRAS*LEIRA *PECIFIC LEGAL REMEDIES AS MEANS OF EFFECT*VENESS *F SOCIAL RIGHTS IN BRAZILIAN CON*U*ER SOCIET* Ma*cus Pi**o Aguiar* Resum*: * presente tr*balho procu*ou mo*t*ar a socie*ade de consum* *omo i*strument* de c*n- dici*n*mento d* pessoa humana e fato* de *imi- tação da rea***ação dos d*reitos humanos *unda- ment*is, em especi*l, os direitos soc*ai*, de forma a exigi* do Estado * di*posição ** instru*en*os jurisdic*o**is, de ord*m material e proc*s*ual, para u*trapassar l*mitações polític*s e i*eológi- cas e a*can*ar * just*ça, a segur*nç* e * bem-estar *os p*rtícipes das r*lações jurídicas. Diante dessa *erspectiva, est* t*a*a*ho *pres*nto* * vinculação das r*l*ções *rivadas ao* direito* *u*damentais e da aplicaçã* das tu*e*as jurisd**i*nai* mandame*- tal e execu**va lato s*nsu par* que a efet*vida*e do direi*o possa s* reali*ar de form* *specífic*, quer de forma p*eve*t*va, quer de forma ress*r*itória, *iante d** confl*tos jurídicos que sur*em nat**al- mente em uma sociedade *e consum*, aos moldes da realidade q*e o sis*e*a neolibe*al tem imp*sto *l*bal * localmente, a*resentando para tant* algu- mas a*lic*ç*es prá*icas desses instrum*ntos pro- ce*su**s na áre* do dir*ito à s*ú*e no B*asil. Palavras-cha*e: So*iedade de consu*o. Direitos socia*s. **re*to à saúde. *utelas espe*ífi*as. Abstract: *his presen* paper sought to show the cons*me* so*iety as an instrument of the h*man pe*son *onditioning and limiting *actor for r*ali- *ation of f*ndamental human rights, espec*ally soci** rights, to require the state\s j*r**di*tional p**vis*on *f **ols, from m*teria* and proc*dural order, *o *vercom* its political and ideolo*i*a* li- mitation*, to achieve just*c*, *e*u**ty and welfar* of the participan*s o* lega* obligat*ng relati*nships. *efore theses perspectives, this work p**sented the link*ge of private relations t* f*ndament*l rights a*d *h* application of commanding gu*r- diansh*p *nd lato sensu execut*ve reme*y, *o that the effectiveness *f la* can be held *n a *pecific wa*, either pre*entive*y *r c**pen*a*o** before *ega* d**put*s wh*c* aris* natu*ally in a co*s**er soci*ty, as t*e patte**s *mposed glo*ally and lo- cally by the ne*liberal system, presenting some pr*ctical examples of these re*edies application in the right to *ealth *rea in Brazil. Keyword*: Consumer *oci*ty. Soc*a* righ*s. Right to health. Speci**c le*al remedie*. * Mestrando em *ireito Constitucional pela Universi**de de Fortaleza; Bo*sista Prosup/Capes; P*squis*dor em Direito Int*rnacional dos Direitos Human*s; Pesqu*sad*r do grupo de estudos e p*squisa* em Direito* Culturais *a Uni*ersi*a- de de *ortaleza; Av. Washingto* Soares, 1321, Edson Q*ei*oz, 60811-905, F*rtaleza, CE; marcuspa*uiar@hotmai*.com.br EJJL Cha*ecó, v. 15, n. 1, p. 199-*22, jan./jun. 2014 199 M**cus Pinto Agu*ar Introduçã* A opção por um Estado D*m*cráti*o *e Direito implica a ac*itação do *ireito como a prin*ipa* f**ramenta para di*imir o* conflito* que fre*uentemente se tornam p*e- s*n*es n* seio de um* sociedade plura* e d*nâmi*a, cuja parti*ip*ção p*lítica a*pl* se torna impres**ndível p**a a sua estabil*d*de e paz, alé* da e*et**ação das normas e *o* princípios consagrados * garantidos *ela ordem con*titucio*al vigente, * ma*s, na *rote- ç*o e promoção d* princ*pio norteador dos d*mais: * da *alo*ização da di*nidade *uma- n*, "b*se antropol*g*ca" (*A*OTIL*O, 2010, p. 24*)1 do Estad* de dire*to democr*tico. Considerando-se q*e os contra*os de con*umo respondem por uma q**ntida- de mui*o grande *e relações jurídicas no seio de noss* sociedade, *ste tr**al*o procura apre*entar a***ns ins*rumento* processuais adeq*ados *a*a garan*i*, de *orm* espe*i*l, os direitos sociais de cunho nã* patrimonial, a**im como o direito * saúde da pes*oa h*mana, u** v*z que, para m*itos, tal p*ssoa, de forma re*uc*onista, em fina sintonia co* o si*tema po*ítico-econô*ico neolib**al, é qua*ificada *penas *omo "consumidor". Para tanto, inic*almen**, são definid*s os co*t***o* e *s alc*n*es da s*ciedade con*emp*râ**a, caracter*zada como "sociedade de consumo", * qu* ap*sar das propos- tas de cunho li*eral voltad*s a uma suposta iguald*d* de *ncl*são de todo* os *eus *e**ros pelo incre*e*to das relações cons*meristas, tem se reve*ad*, c*ntrari*men*e, fomenta**ra *e *njustiças *o*iais. Procura-se en*end** ***o o Esta*o, sob o fundamento de pr*porcionar maior eficiência de serviç**, antes inte**a*mente p*estados *el* pod*r **blico (*a*de, educ*- *ão, transpo*te, segurança, entre ou*ros), tem se a**st*d* de s*a obrigação de gar*ntir tais *irei*os humanos f**damentais, e *ual a influê*cia da soci*dad* co*t*mp*rânea nesse pro**s*o. A partir dess* p**to, a pes*uisa *usc* a possi*ilid**e *e fortalec**ento d* *s- tado com a particip*ção ati*a d* sociedad* como meio de evi*ar a manipu*ação da libe*- d*de *as p*ssoas, no *enti*o de retirar-l**s * *utonom*a de decisão e, com i*so, pre*eni* as violaçõ*s aos d*r*it** soci*is, promovendo a utili*açã* dos instrumen*o* mat*riai* * processua*s adeq**dos p**a a sua ef*t*vi*a*e na realidade concr*ta da vida das pes**a*. Ness* se*tid*, po* conta també* da *or*ativi*ade ***ernacio*al, especia*- men*e dos tratados de direitos humanos ratificado* e em v*gor no Brasil, o presente tra- b*lho apresenta os dire*tos sociais como de ap*icação i*ediata, e que podem *er **igidos *u*icial*ente pa*a sua efe*iv*d*d*, cont*ariamen*e às *e*es qu* advogam seu cará*er meramente d*clar**ório * * a*lic**ilidad* p*ogress*va, de acordo com a* po*sib*li*ades (*ei*-se, vontade política) de cada Esta*o. 1 S**u*do o autor, "A Cons*i*uição da R**ública não deixa *uaisquer dú*idas sobre a ind**pensab*li*a*e de u*a base a*tr*p*lógica *onstitucionalme*te estr**urante ** Esta*o de direit* (s*c)." Assim c*mo a Consti*uição bra*il*ira infor*a em seu A*t. 1º, i*c*s* III, ser a *ignidade d* pess*a humana seu fundamento, a Cons*ituição da R*pú*lic* Por*uguesa (CR*) dispõ* tamb*m em seu Art. 1º: "Portugal é uma Repúbl*c* soberana bas*ada na dignidade *a pess** huma*a." 200 EJJL Chape*ó, v. 1*, n. 1, p. 19*-*22, jan./jun. 2014 Tut*las *urisdi**onais espec*ficas... Apon*a ainda, a relev*n*ia, no Brasil, *a Le* n. *.*78, de 11 d* setembro de 1990, c*nhecida co*o Cód*go *e De*esa do Consum*dor (**C), in*trumento mater*al e sub*tant*vo, ess*n**al para a garantia de tais direitos, para, em s*guida, res*altar a i*- port*ncia das t*t*las *specífic*s como m*io *e efe**vid*de do suprim*nto j*ri**icion*l, *iante da v*ol*ção de direitos fundamentais sociais, supera**o * dogma da i*t*ngib*- lidade da vontade h*mana, de tal fo*ma qu* a *ati**a*ão do credor pos** se* alcançad* *r*fe*e*cialmen*e, qu*r *rev*ntiv*mente, qu*r de fo*ma ressarcitória, pel* equivalente a* acordad*, e não pelo equ*valente p*cuniári* simple**ente. Por fim, tra*a da *uestão da e*icácia horizont*l dos direit*s fund**entais tam- bém como instrumento de proteção e promoção ** tais *ire*tos *as relações privadas, de form* a colo*ar limites para garantir e promover * dig*id*de h*man*. Dessa fo*ma, a partir de pes**isa d***rinári* crítica, da an**is* de questões *urispruden*iais e de docume*tos internacio*ais em maté*ia de *ireitos human*s, o tra- bal*o pr*cura trazer *lementos p*áticos para que *ejam efe*iva*os direitos de carát*r não pa*ri**ni*l sob a ó*ic* do Direito Co*sti*ucional e do Consum**or, sem deixar que que*tõ*s de ordem econômica se s*brepo*ham ao be* ma*s precioso que * di*eito deve proteger e que é a razão *a sua e*ist*n*ia: a p**soa hu*a*a. 1 *onsumo e soc**dade de consumo A expa*sã* do sistema econômico *o *apital apresenta com* *r*n*ipais car**- terís*icas a acumula*ão * o consum*, despontan*o de f*rma mais dinâmica e vigorosa a partir das grandes Revol*çõ*s: Com*rcial, *n*ustrial * Fr*ncesa, com maior ên*ase a pa**ir do final do séc*l* XVIII. * primeira del*s, a Revoluç*o Come*cial, com * impulso das desco*ert*s *e n*vas rotas de *a*egação e *e novas terras. Uma nov* perspectiva de satisfa*ão *oi g*ra*a; em lingua*em de mark*ting, *oram criados novos ni*hos *e mercado. Novas ne- c*ss*dades e no*os *nteresses de consumo de be*s dife*entes dos usuais foram gerados. O co*ércio surge em *m *at*mar mais complex*: of*rta, procu*a, e*cedentes, moed*s, din**i**, empréstimos, toda uma nova f*rma humana de se *elacionar surge e se desen- volv* (HU*ERMAN, 19*5, p. 99). A partir da Revolução Indus*rial e d* Rev*lução F**nce*a, no fina* d* século *VI*I, te* início a pr*dução e* m*ss*, em l*rga escala, para o *nriquecimento *e quem detinha o poder de pr*d*ção *e bens e *e co*erci*lização *estes. Es*e * o momento do alvorecer do Estado *ib*r*l, em *ue os novos esco*os dos direit*s d* l*be*dad* e ig**ld*de (ambos e*con*rados apenas no seu *specto formal) surgem, pa** garantir * livre circula*ão d** *ens, incl*si*e da propriedade, pe*mitind* um maior im*uls* aos *eg*cios, am*arad*s pelo advento dos *rincípios contratu*is mode*nos: au*onomia da vontade, lib*rdade contratual e obrigato*iedade do *umprimento dos co*tratos, este e*- pre*so p*lo p*cta sunt se**anda. Se no perí*do feudal, os objetos tin*am apenas v**or d* uso, quer *eja para o c*ns*mo próp*io ou pa*a pequenas transaçõ*s por meio do esc*mbo, co* a **vo*uçã* EJJL **apecó, v. 15, n. 1, p. 199-*22, j**./jun. 2014 201 Marcus Pinto Aguiar indu*trial e o processo d* massificaç*o da produç*o, os bens prod*z*dos despe*tara* * human*d*de, ou m*lhor, levaram-na a um "amad*r*c****to" qu* a fez transpor o sim- *les int*re*se pelo uso para a ne*essi*a*e de ter e consumir (DEBORD, *99*, p. 18).2 E fo* es** mes*a revolução, agora enxer*ada c*m *s ideais revolucioná*ios bu*gues*s, que permit*u * ex**nsão *o co*sumo, que ao longo dos anos, foi adaptand*-se ao* anseios soci*is de c*da tempo. Assim, **nd* no final do séc*lo XIX, irrompem *s lutas de classes (uma nova r*volu**o) em busca de melhores condiç*e* de v*da par* os trabalhadores e maio* par- ticip*ção no resultado da **deia produ*iva. Nascem os Estados Sociais, que pas*am a intervir nas relações *rivadas, como forma de ga*antir os direitos soci*is, com* trabalho, saú*e * e***açã* (HUB*RMAN, 198*, p. 242). O movimento constitucionalista do século X*, de *eições diversas daque*e i*icia- do no século anterior, es** ideolo****m*nte ma*c*do p*los fundamen**s polític*s do Es- t*do Libe*al, *oi um dos mais i*portantes precursores *urídi*os *a proteção e da ga*antia do* d*reito* sociais, como en*ina Comparato (2010, p. 189): "A Carta Polít*ca me*ican* de 191* foi * primeira a a*ribuir a*s d*reitos trabalhista* a qualidade de direitos f*nda**n- tais, junta*ent* com a* li*e*d*des *n*ividuais e os *ireitos polí**cos (Ar*s. 5º * *23)." E, posteri*rmente, se*undo Bontempo (2*08, p. 57, g*ifo no*so): A Constituição de Weimar (*9**), a seu turn*, aprim*rou o Est*do da *e*ocra- cia social delineado pe*a C***tituição mexicana d* 1917. Acrescentou à c*á*sica dec*aração *e dire*t** e g*rantias *ndivid*ais - instrume*tos d* **fesa co*tra o Estado, delimi*ação do c*mpo bem demarca*o da li*e**ade individual, q*e os Po*e*es Públicos não *stavam *utorizad*s a invadir - os dire*tos sociais. Apesar do esfor*o da constitucionalização *os direitos soc*ais ter *eforça*o a i*- portância da v*lori*a*ão da dig*idade da pessoa human*, e *braçad* a pro*eç*o, a garan- tia e a ef*tividade dos direi*os eco*ômicos, s*ci*is e culturais como dir*itos fun*amen*a*s para a p*ena re*liz*ção do indivíduo, e a jus*i*ic*ção do sen*ido d* exist*ncia do Estado, quer enten*id* como Estado *o*ial, o* Estado *e B*m-es*ar Social (Welfare S*ate), ou sim- plesmen*e, Estado Democ*ático de Direito, *ercebe-se, da an*l*se das situaçõe* fáticas do d*a a d*a concreto *as pe**oas, inseridas em uma real*dade cultu*al ind**idua*ista, em um sist*ma econômico-p*lítico neoliberal, um injustific*vel desrespeit* à efetivação dos direi- tos fundamentais, ou, um* *nsu**entável justificativ* pa** não r*alizá-los. Em meio a todas as questões jurídicas, políticas e econômic*s q*e *sso*aram a moderni*a*e, marcada*ent* nesses novos tempos, dois outros f*tores de massificação foram d*senvo*v*d*s para alim*nt*r a estrutura do cap*tal: o tecnol**ico e a co*u*ica- ção de m*ssa. A **cnologia proporcio*o* maior dinamicidade à âns*a de *cumulação do capital, e os m*ios d* comuni*ação fo*am e são os instrumentos de alimentação de 2 Afirma ele: "A primeira fase *a dominação da econ*mia sob*e a *ida so*i** ac*rre*ou, no modo de definir toda realiza- *ão hu*ana, uma evi*ent* de*r*dação do ser para o ter. A fase a*ual, *m *ue * vida **ci*l está totalm*nte t**ada pel*s result*do* acumu*ados da economia, leva a *m **slizamento gene*ali*ado do ter p*ra o parecer, do qual todo \t*r\ e*et*vo deve extrair seu pre*tígio ime*iato e sua f*nção última." 202 EJJL Chapecó, v. 1*, n. 1, p. 1*9-222, j*n./ju*. 2014 Tutelas **risdici*nai* específicas... c*nformação ao si*tema, parindo * socied*de de con**mo, confor*e explica Baudrilla*d (201*, p. 5*): A *ocie*ad* de consumo, no seu c*njunto, **sult* do comp**misso entre pri*- cí*ios *em*crát*cos *gua*itários, q*e co*seguem aguent*r-se *om o mito da abu*dâ*cia e do bem-esta*, e o impera*ivo fundamen*a* de manutenção *e uma ordem de privi*égio e *e domínio. Os mit*s da igualdade e do cr**ciment* alim**tam a esper*nça d* inc*usão n* sociedade, *as e*ta é *eita segundo os padr*e* dit*dos **lo si*te*a do *apital, ago*a em *ua fas* *lobal*zante,3 que q*alifi*a as p*s**as, no final das co***s, em c*nsumidor * *ão consumi*or, como bem atesta o *ensam*nt* d* Venosa (*0**, p. 358): Não h* mais fron*eiras para * capital. Abastado é aquele qu* conse*ue produ- z** e cons*mi*. Pobre será aquele q*e não *rodu* e não consome! * em*resa, pouco intere*sando as barreira* *epresentadas pela* frontei*as geo*ráficas o* políticas, inte*essa que todos c**sumam. Aqui se d*fron*a **m ou*r* r**lid*de q** *ambém teve maior *mpulso a partir do Estad* *iberal moderno, * dos contrato*. Consumir *mplica *m contratar. *ão é mais a propriedade, st*icto sensu im**iliária, que fomenta a r*queza, mas os contratos. Nã* cab* *o escop* limitado deste trab*lho dissertar sobre a im*ortância dos co*tra*os, mas é *ecessário que s* d**a que os cont*atos são "negócios de m*ssa" e que, em sua maioria, hoje não acontecem mais en*r* pessoas física*, mas entre a em**e*a, o *stad* * o "consumidor final" (VE*OS*, 2009, p. 358). Em razão do recon*ecim*nto que a par*dade co*t*atual é outro mito do Estado li*er*l, o Estado con*em*o*âneo inte*vém nas relaç**s priv**a* para protege* o con- sumidor que, acima de *u*lqu*r qual**icação, continua sendo uma pess*a, e c*mo tal, *erec*dora d* *e*peito e da promoção de sua dignidade hu*a*a. Pode-se i*ferir, *n*ão, que a l*i *az uma nít*da discrimi*ação em fa*or do con- s*midor diante dos suje*tos ****lvidos n* relação de co*sum*, co*o bem aponta Nu- nes (200*, p. 36): "Da **sma forma é de observar que a C*nstituição reconhece a v**ne- rabi*idade d* *o*s*midor [...] O texto *onstitu*ional *e*er*-s* à defesa ** consumidor, o qu* pr*ssupõe q*e este necessita mesmo de pro*eçã*." Tal ga*a*ti*, no seu aspecto ju*í*ico, ocorre *or meio de uma **gislaç*o protet*- **, para evitar a*u**s ou **nor*-los, quando se est* di*nte de relaç*es jurídicas d* tipo obrigacionais, como j* *ito, fre*u*nte* na *ealidade de consumo de quase *odo o mundo. Na atualidade, as pess*a*, paradoxa*mente,4 têm *e afastado cad* vez mais uma* *as outras, na mes*a proporção que s* re*acio*am mais intimamente e em maior * S*bre a globalização, afirma Bourdieu (19*8, p. 48) q*e: "É um mito no se*t**o forte do term*, um *iscur** p*deroso, um* \idéia-fo*ça\, uma idéi* que tem **rça *o*ial, que reali*a a c*en*a. É a arma principal **s lutas contra as c*nquistas do welf*re state [...]" 4 O de*envolv*me*to da tecnol*gia, d* informática e do* tr*nsportes tem aproximado as p*ssoas d*s lugares mais lon- gínquos, no sentido de permi*ir * co*hecimento de sua cultura, de seus desejos e m*smo de sua e*istênc** in real time (ou on-line). EJJL *ha*ecó, v. 15, n. 1, p. 199-*2*, jan./j*n. 2*14 203 Mar*us Pint* Aguiar profu*ã* com os obj**os (me*cadorias) q*e lhes são p*o*ostos *oti*ianamente como i*s- trumento* de satisfaç*o e r*alização pessoal, de forma a atender o que *aud*illard (2010, p. 13) denomina "celebração do obje*o", em torno *o* quais, se*s *dorador*s os cultuam n* templo sag**do do mer*a*o de c*nsumo. "O consu*o invade toda * vida" (BAU*RILLARD, 2010, p. 18), penetrand* a cotidianidade o*de q*er *ue o homem contempor*neo est*ja, *st* é, n* política,5 no tra- balho, no laz*r, *a r*ligião, e*fim, em tudo. Apesar dos i*ves*ime*t*s feitos pelo *st*do no fom*nto ao c**sumo com* m*io de se dese*volver, a grande quest** é saber se el*s tem gerado ig*ais po*sib*- lidades de desenvolvimen*o *ndivi*ual, * que parece não *sta* ocorrendo, qu*ndo se **ser*a * **spar*dad* n* dist*ibuição de renda e *utras *nversões sociais; desse modo, a abundância de *ens n*o t*m sido um indica*or adeq*ado da j*sti*a s*cial. Nesse sentido, o *rasil * a 6ª economia mundial, de acordo com o Fun*o Mo- netário Internacional (FMI),* sob o **itério de geração de riquezas p*r meio do Produto Interno Bruto (PIB) e ocupa a 84ª posi*ão em relação a* Índic* de D*senv**vi*ent* *umano (ID*),7 propost* pelas Nações Unidas, que revela uma configuração mais pró- *ima da realid**e do d*senvolviment* humano. Percebe-se, assim, que a soci*dade d* *onsumo eri*e o mi*o da ig**ldad* como intrinsecame*te unido ao da *elicidade, fundamentados na l***rdade de con**mir, mes- mo sabendo que muit*s *erão e*cluídos *es*e movimento. Por isso, afi*ma enfaticamen- te Baudrillard (20*0, p. 82) que: "A *iber**de e a soberania *o consumidor não passam de misti*icação." Nes*e contexto, os mass m*dia funcionam c*mo **talisadores d* processo de consumo, u*a vez q*e pot*ncial*zam o valor das mercador*a*, criando "necessidade*" para as pessoas, ressaltando o *ím*olo e o signi*icado d* ter a coisa a consumi*, ma** do que a pr*pr*a coisa, de f*rma qu*, como a linguagem, comunica *o* de*ais me*br*s da socieda*e contemporânea o **e o c*n*umo do obje*o si*nifica. Diss* atribui-se a importân*ia d* sistema de cr*dito n* s*ciedade de consumo, po*s po* meio dele se abrem as possibil*dade* de *cesso ao *undo da "feli*idade" abun- dan*e q*e se *eva a crer q*e o *o*sumo *roporciona. Entretanto, a não *eg*laç*o do s*s*e- ma com* um todo, de cr*dito, cons*mo, produ*ã*, pode gerar * *ndividamento *ndividu- al, familia* e social, um* vez **e a promoção de políticas *e crédit* *o consumo *m*li*a o desc*s* pel* poupança e pelo *lanejamento sóbrio das necessidades *eai* das pessoas. O Estado at** *omo *m inc*ntivador do con*u*o, b*irando a coação quando alega que o desenvolvi*e*to nacional passa pela disp*sição dos ci*adão* de c*nsumir, quase como um deve* cívic*. Por i*so, paral*lamen*e às facili*ade* *e cré*ito, de i*e*- 5 L*o*a (2013, *. 118) a*irma *ue: "Já vimos que, no compa**o da cu*t*ra reinante, a *olítica *oi substitu*ndo cada ve* mais ideias e ideais, debat* intele*tua* e progra*as, por *er* publicid*de e aparências." * No que se refere ao PIB *omin*l per ca*ita do Brasil, qu* é da ordem de US$ 12,788.56, oc*pa a pos**ão 54 *o ra*king do FMI, dado r**elador da assimetria na distri*uição *e *enda interna (FMI, 2012). 7 C**forme o Relat*rio de Desenvolvimento Humano de 2011, elab*rado pelo P**grama das Naçõ*s U**das sobre o desen*olvimento (ONU, *0*1). 2*4 E**L C*apec*, v. 15, *. 1, p. 1*9-222, ja*./jun. 2**4 Tutelas *u*is*icionais espe*íf*cas... *ões fiscais e *utros fatores motivacio*ais do consu*o que s* coloca à dis*o*ição da* organizações emp*e*ariais privadas e da *r*pria so*iedade, fa*-se necess*rio q** o Es*a- d*, por *e** do seu poder de man*o, estabeleça crit*rios polític*s e jurí*icos essen**ais à proteção dos consumi*ores, *omo f*rma de *rear * ímpeto infatigáve* d*s grandes org**izações pe*o l*cro, como cons*quê*c*a do **mento *o consumo, e, especialmente, pela n*cessidade de *roteç*o *o* direitos human*s fu**am*ntais. Nessa arena (mercado de con*umo), há ainda o emb*te entre a liber**de de c*nsumir e a de *ão *iolação das co*sciê*cias in*ividuais.8 Por is*o s* entender mais *ma ra**o pa*a a neces*idade de r*gula**o de*se mercado. Além *isso, está entr* *s objetivo* fundamentais da República br*silei*a, c*nfor*e disposto *o Ar*igo 3º, incis* I, da Constit*ição Federal, "[...] cons*ruir uma *ocied*de **vre, justa e solid*ri*", *aref* praticamente **possível qua*do se permite que um si*tema d*ssa natu*eza (fomenta- *or do cons*mo) seja au*orreguláve*.9 Os m*io* de co*unicaç*o al**dos * p*bl*cidade sã* os c*nstrutores p*incipais do processo de simulação da rea*idad* da vida, melhor dizendo, elabor*m a r***idade que ser* experienciada pelos indivíduos, de forma a que as pessoas co*cebam o que l*es é p*sto c*m* na*ural. E mesmo di*nte do ques*ionam**to se h* falta *e esc*úpulos dos publicitários *u se a* pessoas **sejam ser seduzidas o* enga*adas, impor*a s*ber que há, de fato, ques*ões éticas e s*tua*ões q*e caracterizam a v*o*ação da liberdade de c*nsci*ncia da pess*a humana. Dian** desse contexto da socieda** con*emporânea *oca* e mundia*, essencial- *ente marcada p*r *ma polí*ic* de globalizaç*o ec*nô*i*a e *deológica, *uja carac*er*s- ti*a marc*nt* t*m sido o fetichismo das necessidades *at**ais *u*anas e sua recria*ão como ob*etos de *onsumo, sob o aspecto social, e o afastamento d* Estado de política* públicas eficaze* e efetivas *a*a su* p*pulação,10 sob o **pec*o e*onô*ico e polític*, faz- -*e imper**iva a aç** d* sociedade para exigir desse mesmo Estado a justa pro**ção de seus *embr*s contr* a violação de s*us direit*s h*man** fundame*tais, par* *ue não sejam apenas elemento* retóricos, mas lim*tadores e promotore* das *o*dutas do* entes estatais, em busca de alc**ç*r uma e*istê**ia digna p*ra to*os e cada um. O for***ec*mento d* Es*ado po* meio da partic*paçã* *tiva da s*ciedade no pro*ess* *e el*b*raç*o, efetivação e controle de políti*as p*bl*ca* é um pas** n**e*sário para defen*er ambos da propo*t* **d*v*dualis*a e excl*dente que tem sido f*mentada pela *oc*edade de consumo, que, no dizer de B*urdieu (2001, p. 34) é "[...] opo*ta à visão solid*r*st* que a históri* do movimento soci*l inscreveu *as est*uturas so**ais e nas es- 8 Va*e *embr*r aq*i a importâ**i* também da co*sciência n* sen*i*o d* lucidez e ** percep*ão da rea*id*de, que Debord (*997, p. 58) a*rib*i ao "*roletar*ado" (trabalhadores e clas*e média em g*ral), no proces*o d* libert*ção da hegemon*a domi*ante d* si*te*a econ*mico e po**tico. 9 Af*rma apropri*damente Baudrillard (20*0, p.*02) que "A p*ssess*o diri*ida *e objecto* e de *ens de cons*mo é *ndi- v*d*ali*a**e, d*ssol*d**iza*te e desis**ri*izante." (sic). 10 Segund* B*urdieu (2**1, p. 56), "O *eolib**alismo visa destrui* o Estado so*ial, a mão es*uerda do Estado [...] * cas* *ais exemplar é o da saúde, que a políti*a n**liberal ataca p*r dois *ados, con*ribuindo pa*a o aumento do número dos d**n*es e das do*nças (por meio *a correlação e*tre a m*séria - causas estrut*rais - e a *o*nça: *lcoolismo, droga, delin- q*ênc*a, aci*entes de *raba*ho, e*c.) e re*uzindo os recurs*s médicos, os me*os de *ratamento." EJ*L *hap*có, v. 15, n. 1, p. 199-*22, *an./jun. 2014 205 M*rcus P**t* *guiar truturas cog*itivas das socied*des e*rope*as" e que serviram de bas* para * desenvolvi- mento de cu*ho socialdemocr*t* de outros p*íse* além d*ssa* frontei*as. 2 Relaç*es de consumo e o di*eito à proteção do consu*idor * relevância da le*brança do Código de D*fesa do Cons*m*dor (CDC) - *ei n. 8.*78, de 11 d* setem*ro de 1990 - é in*uestio*ável, con*iderando as inúme*as ob*igaçõ*s contratuais qu* se referem às r**ações consumeris*as, com a finalidade de c*nsum* fin*l de produtos ou serviços, e que se caracterizam pela presença, de um *ado, de u*a pessoa, *u*r física quer jurídica, d*no*inada p*lo Códi*o de De*e*a do Con**midor, "fornec*dor",11 pod*n*o ser car*cterizado por *quele que fabrica, pelo **e d*st*ibui ou pelo qu* *omer- cializa, t*dos pod*ndo *espond*r solidariamente por eve*tua*s dan*s *ausa*o* à o*tra pessoa, aque*a que está na outra ponta d* *ad*ia de cons*mo, o "co*sum*dor".12 Além do e*volvi*ento do* for*eced*res, como par*ic*pantes da *ad*ia de for- *eciment* de pro*uto* e serviços, n*o se *ode e*q*ecer do Estado,13 o grande prota*o- nista de toda essa re*açã* de consumo, que* seja como interventor ind*re*o no mercado, a partir d* seu poder de tutela* juridicamente o c*n*umo, via ação l*gi*erante, como a*tí*ice das leis, i*c*us*ve d* p**pr*o CDC; qu*r sej* por meio de políticas econômi*as * sociais, a* di*as políticas públi***, v** ação *x*cutiva *u a*minis*rati*a; e, finalment*, *ue* se** po* meio da funçã* judi*iá*ia com* aplicador e guardiã* da lei. O di*eito caminha a* lado dos fatos, ou m*lhor, seg*e-os. * ass*m, a perspectiva do surgimento de novos *ireitos ao longo do século XX, com* os ec*n*micos, cultu*ais, amb*entai* e bio*ticos, traz **mbém novas exigência* impostas à soc*edade e a* Estado. As grandes g*erras alertaram o homem da ne*essidad* d* p*otegê-lo de *i me*mo e d*s seus pares, *e estabel*c*r novos parâmetro* de atuação do *stado, *as também de lim*tes pa*a a *i*er*ade ** c**tratar, autonom*a de satisfazer *s própr*as neces*i**des patrimoniais por mei* de negócios; por isso a fu*ção so*ia* da propriedade e de outros institutos jurídicos, além da p*ó*ria funçã* soc*al d*s cont*a*os. *ontrat*, aqui, como acordo de vont*des *ara s**isfação de *nter*sse*, pre*hes de uma funç*o econômica, e agora *o* a exigência de satisfação t*mbém de uma f*nção soc*a*, *levan*o os i*teresses da comuni*ade a**ma dos pa***culares, bus*and* também nas r*lações negociais, c*mo valor supremo, os direi*os fundamentais, co*f*rme corro- bora o pensamen*o de Gagliano e P*mplo*a Fi*ho (2009, *. 45): A socializaç*o da idéia de contrato não é **e*a *o*a. A partir do *omen** *m que * Estado p*ssou a a*otar u*a pos*ura m*i* int*rve*cionista, abandonando 11 CDC, Art. 3º: "**rnecedor é toda pessoa fí**ca ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, *e* com* os entes despersonalizados, q*e desenvolv*m ati*idade* de **odução, *ontagem, *ria*ão, c*nstrução, t*an*formação, im- po**ação, exportaçã*, distribuição ou comercializaç*o de produ*os ou prestação de serv*ços." (B*A***, 2003). 12 CDC, Art. 2º: "Co*sumidor * toda pes*oa física *u j*rídica q*e adq*ire ou utiliza p*odutos ou serviços como *estin*- tário f*na*." (BR*SIL, 20*3). 13 S*gundo *ssis (2007, p. 69): "O fi* último des*a *omunidade polític* * o bem comum, cuja expressão dá-se com a p**moç*o equitati*a d** direitos e de*eres fu**amentais elencados na con*t**uição, com *bertura p*ra os direi*o* humanos." (sic). 206 EJJL Chapecó, v. 15, n. 1, p. 19*-222, jan./jun. 2014 Tutelas j*risd*cionais ***ecíf*cas... o ultrapassado papel de m*ro exp*ctador da ambiência econômica, a fun*ão social do contrato *anhou co**ornos mais específi*os. Mas toda *ss* nova visão social dos negócios tem com* e**ência os *undame*- t** est*belecidos *or no*sa Carta Magna que em seu Arti*o primei*o1* *ro*lama a *ig- nidade da pessoa humana co*o valor sup**mo * ser gara*tido. É essa mes*a Cons*it*ição que e*p*essa no se* p*e*mbulo a cha*e para a sua leitura, int**pre*ação e programa de qualq*er *overno est**e*eci**, a *er cu*pri*o em no*s* Estado Democrático de *ireito: "[...] des*ina*o * assegura* o exe*cício dos di*eitos soc*ais e indivi*ua*s, a liberdade, a segurança, o b*m-estar [...]", e**re outros, como "[...] *a*ores supremos de uma so*iedade f**terna." (BRASIL, 20*2). E é ainda essa mesma Norma Excelsa, *iretriz d* Estad* *rasilei*o, que pr*põe g*r**tir como direito *unda*ent*l a t*dos, brasile*r*s * estrangeiros, o sup*emo di**i*o à vida (expresso no seu Art. 5º) e o direito à saúde (Art. 6*); e que se aut*imp*e como ob- jetivo *u*dam**ta* d* qualq*er programa de governo "a pr*moção do bem de todos", conforme d*spõe o *rt. 3º da Co*s**t*iç*o *e*eral pátria. Essa aborda**m si*tétic* dos dire*tos fundam*ntais p*evist*s constitucio*al- mente, especialmente o *a valori*ação d* dignidade humana, *a vida e da saú*e, tem u*a *azão d* ser: ***trar que se pod* exigir do Es*ado o cumpr*mento de seus devere* constit*cionais, *eja no âmbito legi*lativo (na elaboração de *ova* normas), execu*ivo (p*r meio da c*ns*cu*ão *e suas políticas públicas), o* judici*rio (no cont*ole das a*i- vidades pa*lamentares * executivas), bem como é c*bível a extensã* dos d*reitos fun*a- mentais às r*laçõe* de or*em privada. ** uma ex*gência jur*dico-con*ti**cional *e elabor*ção das no*as normas e de in**rpretação das que es**o postas no nosso ordenamento ju*ídic*, no sent*do de que *oda a no*ma**vidad* infraconsti*u*io*al **va estar em harmonia c*m o* princíp*os const*tucionai*, particul*rmente os já incansavelmente descritos: d* valoriz**ão da pes- soa human* e d*s direitos * vida e à s*úde. Ass*m, por *xemplo, o Código *e De**sa do *ons*mi*or, co** microssistema de reg**ação específica de det*rminadas *elaç**s jur*dicas, a* *ela*ões de consumo, e de proteçã* *e certos sujeito*, os c*nsu*ido*es, deve ter sua interpretação també* alumia- da p**as diretriz*s, dire**os * pr***ípios fund*men*ais elencados na Co*s*ituição Federal e no* *rat*dos I**ernac*onais d* D*reitos Humanos ratificado* * em v*gor no Brasil. Apesar da proclamaçã* *a i*di*isibi*idad* d*s d**eitos hum*no* pel* Decla- *aç*o de 1948, o *o*texto *deol*gico da Guerra **ia levou a *rganizaçã* das Nações *nidas, quando *a tenta*iva de vincula* fo*mal*ente os Estados à efeti*ação de tais **reitos, a apres***ar dois Pactos Inte*naciona*s com categori** distinta* d* d*r*itos hu- *a*os, o Pac*o *ntern*cion*l dos Direitos Civ*s e P**ítico* e o Pacto Inte*nacional dos Direitos Econôm*cos, Sociais e Culturais, *mb*s em 1966, dando iníci* às inter**etaç**s 14 CF, Art. 1º - A *epública *ede*ativa d* Brasil, forma*a pe*a uni** i*dissolú*el d*s Est*dos e Municípi*s e do Distrito Fe- deral, const*tui-*e em E*tado De*ocrático de Dir*ito e tem c*mo fun*amentos: [...] II* - a dignidad* *a p*s*oa hu*ana; [...] EJJL C*a*ecó, *. 15, n. 1, *. 199-222, j*n./*un. 201* 207 *arcus Pinto Aguiar div*rgentes *uanto à aplicabili*ade imedi*t* dos direitos dis**sto* no s*gundo, em ra- *ão d*s pres*ações positivas (*brigações de fazer) que portava* e da necessidade d* investimentos dos Estados para sua efetivação. 1* Os de*afios d* concretizaç*o d*s Direitos Humanos *a orde* nacional, es- pecialmen** os so*iais, mesmo repr*duzidos subst*n*ialmen*e no catálogo de di*eit*s constitucionai* fundam*ntais, entende-se mais como uma ques*ão ideológic* ** que propr*ame*te científi*a, financeira ou orça*e**ária, is*o é, uma **estão de *pção (von- t*de) po**tic* (PIOVESAN, *01*, *. 101). Como dito anterio*ment*, a sociedade de consum* contemp*rânea n*o na*ce alheia ao Estado n** às *randes corporações privadas, mas é fruto, muitas vezes, da subserv*ência do prime*ro às elites financeir*s, com a fina*idade de mantê-l*s no *od*r, econômico * político, afastando do Estado sua finalidade e*sencial: garantir material- mente u** existência di**a pa** ca*a uma da* pessoas. Daí a nec*ss*dade ** va*ori- zação d*s instru**ntos *udi*i*i* (e ex*ra *udici*is), *s*ecial*ente de cunho processual, como for*a de garanti* a preva*ência dos di*eitos hum*nos fundamentais. 3 Tutelas e*pe*íficas, preven*iva* e re*s*rc**órias Há *ui*o já se dei*ou para *rás a ilu*ão imposta pe*o Estado *iberal d* s*culo XIX, de qu* bastava a dispo*ição l**al de que "to*os são i*uais perante a lei" para que * i*u*ldade s* impusess* por si só. O direito, c**o i*strum*nt* d* pacificação soc*al, *e prev**ção e *li*inação *e litígios e *e bu**a pela justiça rea*, impõe a essa m*sma s*cie**de que o cria, *s normas *d*qu*das para * bu*c* dessa i*ualdade *ubstan*ial. * o Códig* de Defesa do Consumidor é um desse* ins*rumentos e*senc*al*e*te nece*s*ri*s par* os dia* atuais. Um dos institutos jurídicos mais relevantes e, ao mes*o *empo, m*is banal*za- dos é o da r*sponsab*lidade civil. Qualquer descum**imento *e dever*s e obrigaç*** j*rídica* é imediatam*nte su*stituído pelo *quivalen*e pecuniário, em dinhe*ro, quando *e *lcança a tutela jurisdic*onal. Se o mu*icíp*o, por exemplo, tem que gara*tir a *ida * a s*úde dos membros de sua comunidade, tendo as*im, sob a ó**ca *o direito obriga*ional, *ma "obrigaç*o de fa*e*", em favor de seus hab*tant*s, aqui ju*idic*men*e também consi**rad*s c*edo*es, e aq*ele d*sc*mpr* seus *everes, simplesmente ** substitui a obrigaçã* não cu*prid* por um "equi**lente" em *inh*i**, sem c*ntar a gra*d* d**iculd*de de **eti*açã* dessa tutela, esp*cialment* diante *o* entes e*tat*is. 15 Hoj*, j* se percebe c** maior cla*e*a q*e as *brigações negativas do Esta*o *am*ém *odem r*querer p*ane*amento or- çament*rio e inv*stiment*s de recursos *inan*ei*os para cumprir c*m tais prestações. **sim, * título de exemplo, alertam A*ra**vich * Courtis (2004, p. 24) que "Vale * pen* *epassar mentalme*te a grande quant*dade de recurs*s destinad*s a se e*etiva*, *or exempl*, o direito de pro*rie*ade, por me*o da **gan**ação de distintos *erviço* púb*icos." No o*igina*: "V*le la pe** **pasar mentalm*nte la gr*n can*i*ad de re**rsos d*stinado* a hacer efectivo, por ejemplo, el derecho de *ropied*d, a t*av** d* la organización de *i*tintos servicios públicos." 208 EJJL Chapecó, v. 15, n. 1, p. 199-222, jan./jun. 2014 *utel*s *u*isdici**a*s especí*ic*s... V*l* l*mbrar que c*mprimento de obrigação advinda de relações cont*atuais, *o* exemplo, de compra e vend* e prestação d* ser**ç*, não signif*ca m*is, hoje, apena* * entr*g* do bem ou a presta**o *o *ervi*o em si mesmo, mas aq*ele me*mo movimento *inc*lativo e *eflexi*o de valori*ação do* princíp*os e direitos fundamentais co*stit*- cionais, perm*i* *ambém * Código Civil e o C*digo de Defes* do Consumidor, normas reg*lad*ras de relações p*iva*as. *essa for*a, mesmo fazendo * entrega d*s p*odu*os e/ou pre*ta*do *erviços adequados, ess*s fo*nece*ores po*e* ser considerados inadimp*entes, de*cu*prid*- r*s de suas obriga*ões, caso, p*r exemplo, o con*umid*r não tenha sido obje*ivamente escl*recido em re*ação às *nformações de ri*co pert*nent*s ao obje*o d* cons*mo, e esse defe*** de serviço, d*ante d* um dano *ofrido pel* credor, pode gerar a r*spon*abil**a- ção de qu*lque* um dos fornecedores ins*rid*s na cadei* d* consu*o, e n*o *pe*as a re*ponsabilidade n* â*bito civil, mas tam*ém cri*inal. O anteriormente re*eri*o ocorre p*r cont* do prin*ípio da boa-*é objetiv*,16 que imp*e um dever de c*nduta ética para os contrat*ntes, fun*am*ntado no prin*ípio da função *ocial dos contratos, já aqui lembrado, cuja orige* remonta ao princípio da va*o- rização da dignidade hu*ana. Condutas esperadas d* qualquer pess*a, *ossuidora d* m**ma dignidade, entre el*s, honest*dade, lealdade, in*e*ess* *elo outr*, e de *nformaç*o. Diante de um inadi*plemento, con*ra*ual ** ext*a*o*t***ual, a priorid**e não d*v* ser a substitu*ção da p*esta*ão pelo equ*v*le**e *ecuniári* somente s* a*s*m o cr*dor q*is*r, mas o *umprim*nto d* *bri*ação como acordad*, *a*to * *e dar, como a d* fa*er. J**id**amente falando, *ignifica pri*r*za* a tut*la *spe*ífica sobre a tu*ela r*s- sarc*t*r*a, q*e na prática *corre por meio do uso de meios *e co*rção indireta, *ara q*e se faça o que se está obrigado ju*idica*ente a cu*pr*r. O grande empecilho le*an*ado por muitos doutr*nadores é que, *iante daquela coerção *ndiret*, e*tar-se-ia ofendendo "o *ogma da intan*i*ilid*de da vontade h*mana", is** é, tra*an*o-se a libe*da*e com* u* bem *ai*r e inatacável, o *e*cu**rimento **s ob**- gações de faze* e não faz*r s**ente se *oderi* resol*er em perdas e danos, pois ninguém poderia ser coagido a reali*ar *m fa**. *ssa id*ia remonta aos prin*í**os li*e*a*s do séc*lo X*X e que há *uito já vem sendo afastad* (G*G*IA*O; PAMPLONA *ILHO, 2011, p. 90). Na reali**de, o *u* se pr*tend* afirma* é que, s*m um instrumento coerciti*o *dequad* e efe*ivo, diante *o nã* cum*rim*nto de devere* ju*ídi*os, a ativi*ade jur*sd*- cional não pas*aria de letra mo*ta e perda de t**po, e que as clá*sicas sentenças declara- tória, constitutiva e cond**atória não alcançam o ideal *e jus*iç* diante do* danos causa- dos, *m especial, p*lo não cumpri*ento dos direitos sociais de *aráter n*o pat*imonial. 16 Afirma Dini* (2008, p. 34) que ta* *rincípio *stá **gado "[...] a inte**sse social de segur*nça das rela*ões j*rídi*as, um* vez que as par*e* d*ver*o ag*r com lealdade, *onest*dade, honra*ez, probidade (*ntegri*ade de caráter), d*nodo e **n- fiança recíprocas [...] É uma n**ma *ue requ*r o *ompor*amento leal e honesto *os contratantes, sendo i*com*atív*l com qu*isquer condutas abusiva*." EJ*L *h*pecó, v. 15, n. 1, p. 199-222, jan./jun. 2014 209 M*rcus *i*to Aguia* O que *e busca então, não é o r*ssarci*ento pelo dano causad*, m*s u** efeti- va *utela preven*iva, não alcançad* *elas sentenças tr**i*ionais anteriormente elencadas, conf*rme a céleb*e classificaç*o trinitária, cr*ti*ada por Mar*noni (199*, p. 36) qu* afirma: A *u**la i*ibitória, configu*and*-se como tutela p**ventiva, visa a prevenir o i*íci**, *ulmin*n*o por apresentar-se, *ssim, c*mo uma *utela anterior a sua prática, e não como uma tutela voltada para o passad*, *omo a tradicional *u- *ela ressar*itória. Quando s* pe*sa e* tu*ela inibitó*ia, imagin*-se uma tut*la que tem p*r fim *mpedir a prátic*, a continuação ou a repetição do ilícito, e nã* um* tut*la dirigida à repa*açã* *o da*o. É com esse int*ito p*eventivo da tut*la jur*sdicional que Marinoni, **ante *a não e*etividad* das a*ões pro*essuais tradicionais, "[...] c**duz à i*evitável exigência *e uma ou*ra mo*alidad* de técnica processual - a mandamen*al - como a única adequad* par* a tut*la inibitó*ia. A té*nica mandamental de t*tela jurisdicio**l é c***truída por uma ordem ligada a uma técn*ca de coerção i*direta." (sic) (*ARAN*ÃO, 2003, p. 107). A refer*da técni*a processu*l *and*ment*l encontra-se em co*fo*midad* com o disposto no Códi*o de Pro*esso C*vi* (CPC), em *eu Art. 14, inciso *, p*rágra*o único, c*mo seg*em, respectiva*ente: Art. **. São *everes das partes e de *odos aqueles que *e qualque* *orma *ar- tici**m do *roc*sso: [...] V - cumpr** com exa*idão os p**vimen*os man**mentais e *ão criar emba*aços à efe*ivaç** de provimen*o* j*dici*is, d* natureza antecipa*ória ou final. [...] Pará*rafo único. Ress*lvados os advogados que se sujeitam exclusi*a*ente aos estatutos da O*B, * violação do disposto no inciso V dest* arti*o **nst*- t*i *to *te*ta*ório ao exercício da j*r*sd*ção, p*dendo o juiz, sem prejuízo das sanções c*im*nais, civis e processuais cabíveis, *plicar a* *esponsável m**ta em monta*t* a ser fi*ado de acor*o co* a gravidade *a condut* e não **perior a vi*te por *ento do v*lor d* ca*sa; nã* send* paga no pra*o estabe**cido, c*ntado do trâ*sito e* j*lgado da decisão fin*l d* causa, a *ulta s*rá inscrita s*m*re como dívida at**a d* U*ião ou d* Es*a*o. (BRASIL, *012, grifo nosso). Confo*me o exposto, ess** p*ovi**n*os m*ndame*tais e e**cutivos lato sensu cont*m ordem e pode* en*ejar a punição criminal pe*a desobed*ên*ia (MARANHÃO, *00*, p. 12*).17 As pr*ncipa*s diferenças entre o p*ovi*ent* mandam*ntal * o executiv* lato **nsu sã* a eficá*ia pre*onde*a*te e o grau *e i*perati*idade, p*is [...] enquanto no provimento executiv* a *an**o *rimin*l integ*a o núcleo *on- ceitual, pois funciona antes como coe*ção indiret* c*i*ina* e só subsi*iaria- me**e com função sancionatória pun*tiva, no pr*vi*ento mand*mental, ao contrár*o, a *r*pr*a sanção pro*es**a* tem função coer*itiva, não *ecessita*do a ordem nele emit*d*. (MARANHÃ*, *003, *. 135-136). *7 Códi*o P*n**, Art. 3*0, in verbis: "Desobedecer a **dem *egal de funcionário *ú*li*o: Pena - det*nção, de 15 (q*i*ze) dias a 6 (seis) meses, e mul*a." 210 EJ*L Chapecó, v. 15, n. 1, p. 199-222, jan./jun. 201* Tutel*s jurisdicionais espec*f*cas... *inda, conforme M*ranhão (2003, p. 132): E*tende-se, p*rtanto, **e o provimen*o fun*ad* no § 5º dos arts. 46* do CPC e 84 do CDC con*é*, sempr*, uma "ordem" judicial: conf*rme venha es*a or- dem assistid* p*r *écnicas ** coerção ind*reta (multa diária, por *xemplo) ou por *écn*cas sub-*ogatóri*s (busca e a*ree*são, *n*ervent*r, a*ministra*or), o provimen*o ju*icial terá, r*sp*ctivame*t*, na*ureza "mand*mental" ou e*e*u- tiva lato sensu. As redaç*es dos *rts. *4 do C*digo de Defesa do Consu**d*r (CDC) e do 461 do CPC di*p*em, *es*ectivamente, o segui*te: A*t. 84. Na ação que tenha por o*j*to o cumpriment* d* obrig*ção de fazer ou não fazer, o juiz conced*rá a tut*la e*pecífica da obrigação ** d**er*inará pro- vidências qu* *ssegu*em o r*sultad* prát*co eq*ival*nte ao do a*implemento. § 1º * conversão da obrigação em *e*das e danos somente *erá admissível se po* elas op*ar o au*or ou *e i*possíve* a t*t*la específ*ca *u * obtenção *o *e*ultado prático corresponden*e. § 2º A i**enizaçã* por perdas e danos ** f*rá sem pre**í*o d* multa (art. 287, do Código *e P*oce*so Civil). § 3º Se*d* *e*evante o fun**mento d* d*manda e havendo justi*icado receio de inefi*ác*a d* provime*to *ina*, é líci*o *o juiz co*cede* a tutela liminarm*nte ou ap*s j*stificação p*év*a, citad* o réu. § 4º O j*iz pode*á, na hip*tes* do § 3° ou na sentença, impor *ulta diár*a ao réu, inde*endentemente de *edido d* a**or, se fo* suficiente o* **mp*tí*el com a obriga*ão, f*xa*do prazo razoável par* o cumprimento do pre*eito. § 5º Para a t*te*a específi*a ou para a obt*nção do resul*ad* prático equiv*le*te, pode** o *uiz determinar as med*das nece*sár*a*, *ais como busca e apreensão, rem*ção *e c*isas e pess*as, desfazimento de *bra, impedimento de *tividade nociva, além d* requisição de força po*ic*al. A*t. 461. Na ação que tenha por ob*eto o cumprimento de obrigaç*o de fazer ou não f**er, o juiz conced*** a tutela específica da obrigação ou, s* procedente o pedido, determinará prov*dências que asse*urem o resul*ad* prá*ico equiva- le*te ao do adimplement*. § 1º A obrigação **mente *e **nverterá em p**d*s e **nos se o autor o req*erer ou se impossí*e* a tu*ela *s*ecíf*ca ou a obtenção do re*u*tado *rá*ico *orres- pon*ente. § 2º A ind*nização po* perdas e danos dar-s*-á se* prejuízo d* multa (a*t. 287). § 3º Sendo *elev*n*e o fundamento d* dema*da e havendo justificado re*e*o de ineficácia do *rovimento final, é *ícito a* juiz con****r a *utela **mina*mente o* mediante ju*tificação prév*a, c*t*do o ré*. A med*d* limina* poderá *e* revoga- *a ou modi*ic*da, a q*al*uer temp*, em deci*ão fundamen*ada. § 4º O juiz **d*rá, na *ipótese do par*gr*f* ante*ior ou ** sentença, i*por mult* di*ria ao réu, ind*p*nd*n*emente *e ped*do *o autor, se *or suficient* *u ***patív*l com a ob*i***ão, fixando-lhe *razo razoável p*ra o cumprimen- *o do p*eceit*. § 5º Para * efetivaç*o *a *ute*a *spec**ica ou a o*ten*ão do resultad* *rático eq*ivalente, poderá o juiz, de ofício ou * requerimento, determinar as me*i*as necessárias, tais com* a i**osição de mul*a *or tempo de atraso, busca e apre- ensão, remoção de pessoas e coi*as, desfazim*n*o de obras e i**edimen*o de a*i**dade nociva, se nec*ssário *om requisiç*o *e fo*ça polic*al. § *º O juiz poderá, de *fíc*o, **d*fic** * *alor ou a perio*i*idade da multa, ca*o verifique que s* to*nou. EJ*L *hapecó, v. 15, n. 1, p. 19*-222, jan./jun. 20*4 2** Marcus Pinto Agui*r Maranhão (20*3, p. 169), tratan*o dos meios exec*tivos para a efet*va- ção da tute*a esp*c*fica, d* coação e de *ub-rogação, afirma *ue os primeiro* "[...] *e d*stin*m a influir sobre * vontade do obrigado pa** que se de*ermine * presta* o que deve", assim são: as mult*s, o arresto *ed*das restritivas *e dir*ito, como suspensão para ex*r*er ***cio ou p*ofis*ão, imposição de con*ra*ublicidade *o *núncio enganoso, e publica*ão da sent*nç* *m j*r*al de grande cir*u*aç*o *s custas do fornecedor. Já os meios de *ub-rogação *ão reali**dos pelos ór*ãos *urisd*ciona*s em favor do credor, indepe*dentem*nt* da vontade do deved*r, como: [...] apreensão *ireta das coisas determi*adas a que o credor tem direit* (a *a- mosa busca e apree*s*o); a*reens*o das coisas do devedor pa*a convertê-las em di*h*iro p*r* satisfazer o c*edor; rea*ização *ireta *a *tividade devi*a p*l* deve*or, se possível; o *mpr*go da força p*ra impe*i* que o de*ed*r r*alize uma a*i*idade *u* e*tá ob*igad* a não f*zer; a *omeação de um in*erve*tor, *ara admi*ist*ar det*rmin*da e**resa. (MARAN*Ã*, 2003, p. 170). 4 Tutelas espe*íficas nas re**ções de co*sumo A Lei n. *.07*, de 11 de setemb*o *e 199*, mai* conhecida com* Código de D*- f*sa do C*nsu**dor (*DC), trouxe inovações impor**ntes no qu* s* re*ere às ações *o- letivas pa*a a *e**sa de i*tere*ses individua*s homogêneos, direitos difu*os e cole*ivos, com aplicação das técnicas m*nda*ental e executiva *ato se**u. Ac**scenta ainda Maranhão (2003, p. 1*6): Alé* disso, a grande vantage* d* sistema br*sile*ro *eside em *u*, como re- gra *er*l, a le* está *a**ltand* (*ectius: a Constituiç*o da *epública está d*ter- minando) ao julgad*r do caso concreto q*e preste um* tute*a ju*isdi*ional ef*- tiva e *deq*ada *s necessidad*s do d**eito *u da *ituação s*bst**cial, quando veiculada * pretensão *m de*anda d* rel*ç*o p*ocessual ún*ca. Obviame*te, ess*s deci*ões judiciais devem s*mpr* ser amparadas pelo princ*pi* da pr*po*cional*dade e *a ra*oa**lidade, observando-se a ade*uação *o *a*o concreto. A *utela jurisdicion*l prevent*va, previst* const**ucion*lmen*e no Art. 5*, XX*V, ("inafas*abili*ad* ** apreci*ção ju*icial de les*o ou ameaça de direito"), *ode se *arac- teriza* nas relaçõe* de consumo, especialmente em r*laç*o aos abusos de me*cado frent* a contrato* de prestação *e serviços na á*ea da *aúde, pub*icidade enganosa, con*rat*s a distâ*cia, comércio eletrônico. Ela visa a um *esultado prático exa** ao *on*umid*r. Esta seção também se remete à su*eração *o *ogma da int*ngibilidade humana no sen*i*o de se priorizar a tutela especí*ica, *ant* das pre*tações pos*tivas q*anto **ga- tivas, sobre a tu*ela res*arcitóri* pelo equi*a*en** monetá**o. I*seri*o em uma r*alidade global de supr*m*cia do c*pital, o Brasil tamb*m tem seguido políticas neolib*ra*s de diminuição de investimen*os sociais, esp*cialmente n* qu* se ref*re à saúde. Aqui se pode ressa*tar t*mbé* a im*ortância da *plicação das tutelas jurisdicio*ais es*ecífi*as, com a *i*alid*de de garantir ta*s di**ito* soci*is (de conteú*o n*o pa*rimonial) às pesso*s, que na quali*ad* de "consumid*res" *os s*rvi- 212 EJJL Chapecó, v. 15, *. 1, p. 199-*22, jan./j*n. *01* Tutelas jurisdicionais e*pecí*i*as... ç*s, t*m seus d*reit*s garantidos p*r meio do microssistema de **oteçã* *o c*nsumi*or (CDC), normatividade específica, de ord*m públ*ca * essencia*mente princi*iológic*.18 A soci*d*de *e c*nsumo se manisf*sta não **enas por me*o da m**sificação do uso *e *ens, ma*, *oje, com o desen*olvimento *ecn*lógico e * informática, tem-se desenvolvi*o de forma intensa * "cons*mo de **rv*ços", e* *ue * prestação de se*viços, especia*mente *or *ntermédi* *as *briga*õ*s d* faz*r, de realizar um ato, tem superado quantita*iva e qual*tativ*men*e o com*rc*o de produtos. * interve*ção estatal, tanto no *lano do d*reito mat*ria* quanto no *ro*essual, tem sido de fund*mental importância p*ra * garantia *os direitos dos consumi*ores, *speci*lmen** frente àqu*les direitos de cará*er não *atrimonial, cujo val*r p**e ser consi*erado apenas *stimativo, com* *s cultur*is e os rela*ivos à vida e à saúde huma- na, enfim, de va*ores in*angíveis. Um caso de *spe*ial rele*ância na sociedad* conte*porânea, p*r conta mes*o *as polí*i*as ne**iberais de desregul*m*ntação e desi*vestimento nos *eto*e* soci*is, tem sido o s*tor da saúde, *e inq*estionável v*lor p*ra a gar*ntia da dignidade humana. O dirigis*o *o*tratual, *orma *e *n**rve*ção **tata* nas relaç**s privadas, aca- b*u por *riar mecanis*os regulatórios dessa* obrigações, conside*ando a frag*lida*e da "liberdade contratua*", em *ue o u*u**io não t*m p**ti*ipação no conteúdo do *on*rato de pres*ação de serviços, perma*e**ndo apenas a *ibe*d*de de dizer se con*rata *u não, ch*mada "lib*rdade de con*ratar". Mesmo com * a*l**açã* d* Códi*o de Defesa *o Co*sumi*or, par* a garan*i* dos di*e*to* à saú*e, e normas jurídicas de *egulação espe*ífica dos *lanos *riva*os de assis*ência mé*ic* * *ospitalar, *omo a *ei n. *.6*6 de 1998, a a*ã* *statal ainda t*m si*o insuficiente p*ra enfrentar a voracidade do merca*o, que priv***gi* quem tem (di*heiro) * quem gasta (cons**o). Nessa ár*a do dire*to *o consum*dor e*pe*í*ica do **reito à s*úde, ta*b*m se busc*m as *utelas juris*ic*onais, tanto c*m *u*ção preventiva, por meio de tute*as e*pe- c*f*cas para impedir a *rática do il*cito, e ta*bém como funçã* r*p*ess*va, p*r *n*ermé- dio de tutela ress*rcitó**a *a *orma e***cífica, *ara alcançar o s**tu quo ante, **nf**m* Maranhão (2003, p. 2*9): [...] iv) quan** a tutela ju**sdicional es*ecífica *em função preventiva (do ilí*i*o ou do inad*mplemento), a*meja u* result*d* práti*o corr*spond*nte; quando a tut*la juri*diciona* e*p*cífica te* *u*ção *e*r**siv* (*o dano), aspira um re- **lta*o prát*co equivale*te; *) o re*ul**do prático corres*ondente e o r*sulta*o prático equivalente são resul*ados e**ecífi*os; [...] (s*c). A tutela in*bi*ória, como espécie de tutela *specífica de conteúdo *anda*ent*l, tem *qui *eu campo d* aplicação *obre matéria d* pu*licidade enganosa, cláusula* con- tr*tu*is abusivas, publici*ade de medicamentos, entr* out*as. 18 Com*ntando o Art. 1* *o CDC, Grinover et al. ( 200*, *. 24) afirm*m que: "D*staque-s* qu* as normas **a instituídas sã* de or**m pública e interess* social, o que equiva*e a dizer que *** inderrogáveis por *o*tade dos in*eressados em de*er- min*da relação de *onsumo." EJJL Chape*ó, v. *5, n. 1, *. 199-222, jan./ju*. 2014 21* *arcus Pinto Aguiar Podem ser ensejadas de*andas col*ti**s relativas à abusiv*dade de rea*ustes *e men*alidades d*s plan*s pri*ados de assistência médico-ho*pit*l*r para se *vitar a exclusão de quem já p*ssui um plano d* saúde, ou para *vitar *ue outr*s s***m inibidos de usufruir desses serviços, vi*ando à* sua* condi*ões ec*nômicas, dev*ndo-se conside- rar que a saúde não proteg* apenas a *ida, m*s também a *i**idade humana. A lógic*, diante da al*gação de one*os**ad* exce**iv*, é o fav*recimento do *ireito à *aúde do ci*adão-co*sumidor, frente ao di*eito ao l*c*o do fornece*or e *o *ão cumprimento do dever ** Est*do de garanti* o d*r*ito fundamental à saúde. A f*scali*a- ção administra**va e o contr*le judici*l19 s*o as fer*amentas do Estad* para a efetividade dos direitos funda**ntais *m questão. Cabí*el a tutela inib**ó*ia, coletiva ou individual, visando im*edir * utilização de c*áu*ul*s a*usivas nos c*ntratos *om ** planos de saúde que, p** ex*m*lo, re*trin- jam o número de consulta*, d* diár*as em U*idade de Tr*tament* In*ensi (UTI), p*r meio de ordem de "não faz*r" so* pena de multa. Outra situação ba*t*nte comum no Brasil * a do u*uár*o *nad*mplente com suas mensal*da*es, in*ernad* em hos*ita*. Ma*s efet**o * ade*uado do que a multa *iár*a é a técnic* da sub*ogaçã* manifestada pela presença do ofici*l de j*sti** acompa*hado de reforç* policial *ara i*pedir a remoção d* int*rnado. Vale lemb**r, como dispõ* Maranhã* (2003, p. 239): Fique claro que a tutela co**tiva na defesa de i*teresses *ndividuais homogêne- *s, f*ndada no a*t. 91 et. s*q. do C**, pressupõe c*ntrat* de adesão e é vo*ta*a **ra o pa*sad*, determin*n** a devolução *** valores *as mensal*dades pa- gos a maior. Não se confunde com a tutela c*letiva inibitória, fundada no a**. 84 d* CD*, que abrange i*teresses difusos e coletivos dos potenci*is consumi- dores que ainda n*o contrataram o p*ano de saúde, justamente pelos preços ab*sivos e e*clude*tes. O deve* d* *n*ormação * co*side*ado es*encia* n*s re*ações o*rigacionais a ponto de *nsejar o in*d*mplemento contrat*al d*ante da sua *missão, ou *onduta *e- feituo*a. Tal proce*imento s* de*e à *o*it*vação no o*denament* mate*i*l, em esp*cia* no Có*igo Civil * *o Código *e Defesa d* Consumidor, do princípio da boa-f* objetiva, co*o pro*ediment* padrão que se deve espe*ar ** todos e *ue ma*ifesta *s caracterís- t*cas de lea*dade e de c*nfiança nas *elações obrig*ci*nais. Perceb*-se conc*etament* * rea*ização d* hip*tese citada qua*do * for*ece***, p** meio de o*er*a pública de seus produt*s e/*u serviços, *ão esclarece adequadam*n- te as qua*idades, espe*ialmente as de risco, de seus ben* o* s*r**ços. Assim, dispõe o Código *ivil s*bre a boa-fé *bjetiva: 19 Das *ições *e Appi* (200*, p. 61), t*m-se que: "Na atual c*nformação do Estado brasileiro contemporâneo, a divisão de funçõ*s *e*e ser melh*r definida já que * Poder J*d*ciá*io e o Minist*rio Público tem u*a função comum de co*tr**e, *rom*ven*o as me*idas necessárias à su* gara*tia. Sua função precíp*a e ma*s im*ortante consis*e em *on*rolar a ativi- dade dos demais Podere*." 2*4 EJJL Chapecó, v. 15, *. 1, p. *99-2*2, ja*./jun. 2014 Tut*las jur*sdicio*ais espec*fic**... Ar*. 113. Os ne*ócios *u*íd*cos devem **r in**rpretados conform* * boa-fé e os usos do *u*ar de sua celebração. Art. *22. Os con*r*tantes são ob**gados a *u*rdar, *ss*m *a conc*u*ão do con- trato, como *m sua e*ecução, ** princípios de pro*idad* e boa-fé. Ness* caso, deve-se le*br*r q*e a informação *efeituos* ou o vício de inf*rma- *ão po* *i s* **rac*eri*a a*o ilíc*to, e o CD* p*ot*g* o consumidor *or meio de diversos dispositi*os, entr* eles: *rt. 6º São dire*tos b*si*os *o cons*m*dor: [...] ** - a educ*ção e *ivu*gaç*o sobr* o consumo ad*quado dos produtos e *e*vi- ços, assegura**s a liberdad* de escolha e a i*u*ldade nas contrataçõ*s; III - a inform*ção ade*uada e clara sobre os diferente* produ*os e *ervi*os, com especificaç*o correta de quantida*e, característic*s, composiçã*, q*ali*ade e pre*o, be* como sobre *s riscos que a*re*entem; IV - a proteção contra a publi*id*de eng**osa e abusiva, mét*dos comercia*s co*rcitivos ou *esleai*, *em como contra prá*icas e cláusulas a*usi*as *u i*- **stas no fornecimento de produtos e *ervi*os; [...] Ar*. 18. Os for*e*edores de prod*tos *e co*sumo *u*áve*s ** *ão durávei* respond*m s*lidariamente pe*o* *ícios de qu*lidade o* qu*ntidade que os tornem imp*óprios ou inadequad*s ao c*nsum* * que se de*tin*m ou lhes di- m*nu*m o valor, assim c*mo por aque*** decorrentes da *isparidad*, com as in**caç*es constantes do **cipi*nte, *a *mbala***, *otulagem ou mensagem publicitária, *espeit*das a* v*riações d*correntes de sua *aturez*, podendo o consumidor exigir a substituiç*o **s *artes viciad*s. É vedad*, com b**e no Art. *7, § 2º, do *DC "[...] a publicidade **paz de i*d*- z*r o consumi*or a se comporta* de forma *rejudic*al ou perigos* a sua *aú*e ou segu- rança." Aqu* * difí*il * tutela pre*entiva, sendo *ais ad*quada a de re*oção do ilícito. Seria o caso do expurgo de toda publ**id*de, inclusive via eletr*nica. O C*digo Brasi*e*ro de Alim*ntação (Decreto-*ei *. 2*9, de *7 de fe*ereiro de 1967), qu* di*põe *obre a proteçã* da saúde individual e **letiva, re*ula també* os de- vere* *e informaçã* que os forn*cedor*s de alimento* devem apresen*ar na rotulagem e na apresenta*ão dos p**dutos. A Agê*cia Nacio*al *e Vigilância Sanitária (Anvisa), po* meio de s**s Re*o- luç*es, em especial a R*C n. *1, de 26 d* jane*ro de 2001, pe*mite a subm*ssão de ali- mentos a doses *ontrolad*s de radiação i**izante, desde *ue *ão excedam os limites técnicos20 por el* fixados, juntamente com a *omissão *acio*al de Energia Nuclear. H* exigênci*s de *ue as inform*ções con*idas *a* embalagens *elo menos indiq*em o grau de ioni*a*** do pr*duto, para garantir a liberda*e de e*colha d* consumid*r, o *ue não tem *ido cumprido sa*isfatoriamente, incorren*o o con*u*idor desses *r*dutos *o ri*co *e ingerir um *roduto com uma q*antidade de radiaç*o io*izante qu* venha * inter*erir com seu c*digo gené*ic*. 20 *m con*ormidad* com a *DC n. 21, "[...] se*ã* *onsiderada* radiações *onizan*es apenas aque*as de energia inferior ao l*miar das reações n*cleares que pode*iam induzir radi**tivi*ade no alimento irradiado." EJJ* Chapec*, v. 15, n. *, p. 19*-222, jan./jun. 20*4 215 Marcus Pi*t* Aguiar *omo l*mbra Maranhão (2003, p. *58), fa*ando das *orma* de tut*la e*pe*ífi*a preventi*a dos d*reitos não patrimonia*s, que *st*s "[...] podem cons*st**, também *a tu- tel* *e remoção do ilícito (també* chamada de rein*egratória), conjugada co* a t*cn*ca exec**iva lato sensu, assistida por t*cni*as de sub-rogação." Seria o cas*, por exemplo, da **lica*ão da tutela ** remoç*o *o ilícito, no caso da operado** de plano de saúde, que tem o dever de ofe**ar a contratação *o plano- -referência, e não * faz. Caso a op**a***a se negue, é possível a tutela es*ec*fi*a e*etiva- da m*diante *omea*ã* de administrad*r provisório, para que se*a realizado o cont*a*o com o u*uário, *** seria uma forma de gara*tir *o usuário o di*ei*o *e aces*o ao serviço essen*ial d* a*sistência m**ico-hospi*ala*, a*n*a qu* privado. Exe*plos de *fetivação da tutela de re**ção *o *lícit*, no que se refe*e a anún- cios p*blicitár*os abusivos ou engan*sos, pode* oco*rer *o* meio d* busc* e apreensão, r*moção *e coisas ou desfazimento, d*sligamento dos tele*ones (no caso de empres*s q** pres*a* serviço de call center), e suspensão o* inte*di*ão da at*vida*e; o impo*tante é que se *ev* "[...] *ptar, sempre, **la medida mais efetiva e adequada ao co*sumi**r e, ao mesmo tempo, pel* me*ida mais efetiva e adequada ao co*sumido* [...]" (MARA- NHÃO, *003, p. 2*1). * Art. 102, do CDC, dispõe sobre a tutela de remoção do i*ícito por omissão do Po**r P*blico *a *iscal*zação e na imposiçã* de s*nções administrativas que lhe *ão pr*prias, a sa**r: A*t. 1*2. Os legi*imad*s a agir na forma de**e Código p*derão pr*por a*ã* visan*o compeli* o P*der Público competente a proibir, em todo o Território Nacio*al, a produção, divulgaçã*, distribuição ou venda, o* a de*e*m*nar al- *eração na composi*ão, estrutura, f*rmu*a ou *condicionament* de produto, cu*o u** ou consumo reg*lar se revel* noci*o ou *eri*os* à *aúde *úbli*a e à incolumidade *ess*al. Ass*m, po** pa*ecer abusiva a nom*açã* de um a*ministrador provisó*i* para atuar n* emp*esa com a f*nalidade *e impe*ir que se*a pr*ticad* u* ato ilícito, ou mes- m*, a designaçã* ** ofic*al de justiça para, co* * au*ílio de fo*ç* policial, *mpe*ir que deter*inada *mpresa ou *es**a exerça ati*idade que **ssa **usar p*ejuízos à col*t*- vidade, m*s é prec*so lembra* *ue há uma superioridade de v*l*r da saúde do co*su- m*dor sobre o pa**i*ônio do fo*n*cedor. E é esse ponto que a decis*o judicial21 quer r*alizar concretamente. ***m *isso, tal conduta o*ende o A**. 13, parágrafo úni*o, III, da Le* n. *.656/98, qu* imp**e "[...] * sus*ensão *u * r*scisão unilateral do *ontrato, em qualque* h*póte*e, *urante a ocorrência de interna*ão d* titular." 21 Versand* s**re o tema d* Constit*cionalizaç*o e J*d*ci*lização das rel*ções *ociais, Bar**so (20*0, p. 391) lembr* da importância da a*ividade jud*ciá*i* para a concr*tizaçã* dos direi*o* *undamentai*: "O papel *o Ju*ic*ár*o *, espec*a*- mente, das cortes co*stitucionais e supremos tribun*is deve ser resguardar o pr*cesso democr*tico e prom*ver os valores *onstituci*na*s, su*era*do o def*cit de *egitimid*de dos demais Pod*res, qu*ndo seja o caso." 216 EJJL Chap**ó, v. 15, n. 1, p. 199-222, jan./j*n. 2*14 Tutelas ju*is*icionais específ**as... O Sup*rior Tr*bun*l de J**tiça ao j*l*ar o cas* de um pacie*t* po*tador de es- cler*se múltipla, que passou a pre*is*r *o medicamento Beta I*terferon e a operad*ra no iníc*o ac*ito* a *ob*rtura, *as ameaçou int*rrompe* o *orn*cime*t* do **dicamen- *o, de*eriu * tutela an*ecipat*r*a ordenando * operador* que não *nterrom*esse o for**- cimen** do me*icame**o, sob pena de *ulta *o valor de R$ 5.000,00 (cin*o mil reais) por dia, co*o *e pode ac*ara* no excerto no voto do Relator: Embora se af**me que uma beneficiária dire*a e imediata fora * pa*iente Zél** de Mell*, em fa**r de *uem foi d*fe*ido o p*d*do liminar para * continuid*de do fornec*mento *a dro*a "beta interf*r*n", a tut**a jurisdiciona* propicia*a nã* irá *erm*tir que apen*s essa co**umido** enfe*ma se benefic*e da deci*ã* *udicial. Em ú*tim* a*álise, t*dos o* con*u*idor*s adere*t*s *o plano de saú- de ofer*ci*o pela recorrente pod*rão se bene*ic*a* com u*a decisão judicial que venh* a decr*tar a nulidad* das clá*sulas *ue estiverem co*trárias a dire*- *os tutela*os pela Ma*na Carta e pela l*g*s**çã* infraconstituci*na* *orrel*ta e *ompila a **c*r*ente a alterar *s termos do *ontrato, caso se comprove* as aleg*ções feitas pelo recorrido. O interesse da paciente Zé*ia, sem *úvida, é indiv*dual, mas o qu* *e*lm*n*e se **brele**, *o caso sub *xamen, é a defesa de todo* os contr*t**tes do plano ** s*ú*e, pela re*e**nc*a social atribuí*a aos inte*e*s*s da coletivida*e, morm*nte p*r se tratar d* saúde. (BRASIL, 2001). 5 Eficácia ho*izon*al dos di*eitos fund*mentais Os di*eitos fundament*is, s** a ótica do Estado Li*eral *u d* Social, sem*re f*- ram vistos com* *everes impostos ao Estado *m r*l*ção aos indiví*uo*, *u d* abstenção, como na p*i*eira forma de Esta*o, ou de prest*ç*o, aos mo*des da segunda, sempre a revelar um panorama sub*etivista, ide*tific*ndo * indiv*duo como um credor do Es*a*o, com * *i*eito de exi*ir-l*e condutas negativas (de *ão fazer) e/ou positivas (de fazer). Mesmo *ão perdend* es*e c*r*t*r pr*stacio*al, *s direito* fu*dam*ntais na atuali*ade passaram a ser vistos sob uma nova *erspectiva, conhecida *omo d*men*ã* objetiv* dos dir**tos fundam*ntais, que no d*zer de Sar*ento (2010, p. 106), "De*orre do reconh*cim*nt* de qu* os di*eitos fu*d*me*tais condensa* os *al*re* ma** *ele*antes para d*te*mi*ada comunida*e *olítica. E [...] lig*-se a *ma perspectiva comu*itária dos direitos humanos", obrigando o Esta*o não apen*s a não os violar, nem tão somente promovê-los, mas p*ote*ê-lo* da violação de **rcei*os. *nforma, a**da, o prest*giad* pr*f. *armento (2010, p. 124) que "Uma *as mais *mp*rt*nt*s consequ**cias da dime*são objet*va dos direito* fundamentais é o reconhe- *i*ent* da sua eficácia irr*diante", significando que os v*lores fundamentais permeiam todo o ordena*ento j*r*dico, regula*d* as condutas de interpretação, elaboração e apli- cação no*mativa, no âmb*t* dos pode*es públi*o*, *nquanto atua *omo *ator limitante *a autonomia p*iv*da, impondo uma funci*n*li**de às relações jurídicas entre *articu- la*es q*e tra**cenda su*s s*ti*f*ções individuais, para ass***rar a t*dos uma "exis*ên- cia digna", conforme os f**damentos da orde* eco*ômica estabele*idos *a Constitui- ç*o *ederal, em seu Artigo 170. *a lição d* Cano*ilho (201*, p. 409): EJJL *hapecó, v. 15, n. 1, p. 199-22*, jan./jun. 2014 2*7 Marcus Pinto *guiar E* todos estes ca*os, da garanti* consti*ucional de um direit* resulta o deve* do E*tado adoptar medi*as positivas de**inadas a p*ot*ger * exercício dos dir*itos fundame*tais perante activida*e* pe*turbad*ras ou l*si*as dos mes*os pratica- da* po* terceiros. Daí o falar-se ** função de **o**cção perante terce*ro*. (sic). I*plicando a r*f*rida **nção ** obrigação *o *s*a*o *e provide**iar a ade*ua- d* *ormativid**e prote*iva e fomen*adora do* direi*os funda*entais para resgu*rdar a* relações *urí***a* geradas por particulares *ntre si, *m sinto*ia com o *onceito de "ef*cácia dirigente", propos*o por Sarlet (201*, p. 146), *or *ratar-se de uma "[...] ordem dirig*d* ao Est*do no sen*ido de que a e*t* in*u*be a obrig**ão p*rmanente de con*r*- tização e realização dos di**itos fu*da*entais." As v*olaçõe* aos direitos *und*menta** não es*ão pres*ntes apenas a partir d* relação entre o ind**í*uo e o E*tad*, **s, consideran*o-se * maior *n*e*ação da*u*le com a soci*dade, no seu *entido ma** amp*o, pe*cebe-se qu* a ofens* *undamental oc*r- re *anto n* âmbit* familiar qu*nto *as relaçõe* que se t*avam no mercado con*umid*r. Os tr*tados e as co*vençõe* in*ern*cionais do si*tema global d* proteção *os direitos hum*nos im*õe* *os Estados si*natários o*rigaçõ*s de "garantia dos direitos fundamen*ais nas rela**es en**e pa*t*culares", podendo aquele ser responsabilizad* i*- ternacionalmen*e quand* *ão atua p*ra prevenir ou para reparar ** ofensas aos di*eitos fun*amentais garantidos nos d*tos trat*dos e em suas Car*as Supr*mas (S*RMENTO, 2010, *. 226). *or fim, * aind* o próprio Sarmento (2*1*, p. *59) que afirma a importância da *ção esta*al, quer no campo legisl**ivo quer no judiciári*, para garantir a e*etivida*e d*s t*telas jurisdicionais como meio *e p*o*oção e proteç*o dos direit*s *undamentai*: "A prot**ão confe*ida pe*a ordem constitucional é ma*s ampla, * envolve *anto u*a **tela preven*iva dos dire*tos como u*a a*uação repressiva e c*rretiv*." A efet*vidade dos direitos fu**amentais, em espec*al os sociais, e*tá n* *ssência dos objetivos fundamen*ais da Repúblic* brasileira *lenc*dos no Artigo 3º da C*nstitu*- ção *ederal, de forma que a legitimidade da ação do Est**o passa pela disseminação da urgente busca de c*ncre*ão *esse* d*r*itos em toda e qualq*er açã* dos agent*s e*tatais, de for*a * alcançar * ideal de j*stiça social q*e de fato im*liq*e na v*lorização da exis- tên*ia h*ma*a, como **n*amento do Est**o brasilei*o. Conclusão É sempre bom le*brar que *e uma forma ou de ou*ra, cada um é també* cons*midor de produtos e/*u se*v**os: inserido em uma sociedade de con*umo e, m**s *s*ecifica*e*te, parte integ*ante de uma ca*e** de consumo. A**im, t*da pessoa está sujeita, mesmo que em sit*ações d*versas, a*s mesmos *isc*s, e, também, capaz de al- cançar as mesmas ga**n*ias jurídi*as, afinal, são todos portadores da mesma dignidade human* * têm o* m**mos direito* a *ma vida saudável. 218 E*JL Chapecó, v. 15, n. 1, p. 199-22*, jan./jun. 2014 Tut*las jurisdicionais específica*... Assim, agir solidar*amente em busca do bem-estar e da garant** d*s direitos so- c*ais *e todos é também p*oteger os próprios direit*s, que e*tarão, em outr*s rela*õ*s, sob o r*sco de *ere* desconsiderados em razão d* questões, muitas vez*s, ape*as monet*rias. Conclui esta pes*ui**, ain*a, que * princ*pal finalidade do di**i*o é ref*rça* a garantia p*r* as partes de alcançar o resu*tado *rát*co esper*do de*de o iníc** da co*tra- tação *os s*rv*ç*s ou da com*ra do produto q*e, por sua vez, for* prometido *elo f*r- neced*r, * não um paliativo financeiro *ue, e* sua m*io*ia, não repara o dano sofrido. *s f**mas de t*telas j*risdicion*is manda*entais e e*ecutivas lato *ensu, com seus me*os de efet*va*ão via coação ou s**-rogação, i*troduziram no orde*a*e*t* ju- rídi*o brasileir* u* meio de garantir * promover a dignid*de humana, n*o apenas por meio da *e*urança de *ue *s s*as relações obrig*cionais s*rão dev*damente *umpridas, mas principalmente da rea*ização má*ima *o d**eito, * e*etivaçã* d* j*stiç*, supera*do as amarr*s do modelo neoliberal de co**umo e fornecendo a devida segurança às pe*- so** ** *ue sua e*istência * mais valiosa do que qu*lquer *em *u serviço q*e possa ser produz*do, r*c*lo*ando * pess*a human* acim* de *udo que o homem possa criar. Ta*to o* instru*e*tos proces*uais qu*nt* os de direito mate*ia*, bem como a aplicaç*o direta da *f*c*cia h*rizon*al dos *i*eit*s fundament*is, como vi*to neste tra- ba*ho, *ão de alta r*levân*ia p*r* a pro*oção de tais direit*s e p*ra a proteção da dig- nidade hum*na, mas a efetivida*e daqueles e a progressividade d* outros instr*mentos n*o pode prescindir d* participação popula*, instrume*t* real d* democratização d** políticas de Estad*. A partir d*sse *onto, a pes*uisa entende p*lo fort**ec*mento do Estado com a participaç*o ativa da sociedade *omo meio de evitar a man*pula*ão da liberdade das pessoas, no sentido de *et*rar-lhes a autonomia de decisão, e *om isso, prevenir as v*ol*- ç*es aos d*reito* so*iais * pro*over a utilizaçã* dos instrumentos m*teriai* e pro***su- ais adequados p*ra s*a **eti*idade na realidade concreta da vida das p*ssoas. R***rênc*as ABRAMO*ICH, V.; COURTI*, *. Los *erecho* sociales c*mo *erechos exigi*les. 2. e*. Ma- drid: Editorial Trotta, *004. APPIO, E. *ont*ol* judicial das *olí*icas púb**c*s no Brasil. Curi*iba: Juru*, 2009. ASSIS, A. (Coo*d.). *sp*ctos p*l*micos e atuais dos limites da jurisdição e *o di*ei*o à saú*e. Porto A*eg*e: N*t*dez, 2007. B**DRILLARD, J. A soci*d*de de consum*. Lisboa: Edições 70, 2010. BONTEMPO, Aless*n*ra Gotti. Di*eitos *oc*ais: eficá*ia e aciona*ilidade à luz d* co*sti- tu*ção de 1988. 1. ed (2005), 4 *ir. Curitib*: Juruá, 2008. BOURDIEU, P. Contrafog*s: táticas pa*a enfrentar * i*vasão ne*liberal. Tradução Lucy Magalh*es. R*o de Janeiro: Jorg* *ahar Ed., 199*. EJJL Chapecó, v. **, n. 1, p. 199-*22, jan./jun. 2014 219 *arc*s Pin*o Aguiar B*URD*EU, P. C*ntra*ogos 2. *raduçã* André Telles. Rio de Ja*eiro: J*rge Zah*r Ed., 2001. *RASIL. Código civil, código de processo c*vil, có*igo comerci**, c*nstitui*ão *ederal, legislação fe**ra*, legisl*ção ci*il, processual civil e *mpre*aria*. Ob*a *oletiva de *utoria da E*itora Revis** d*s Trib*nais. Organiz*ção de Yussef Sai* Cah*li. 14. *d. rev., at*al. e a***. São Pa*lo: Revis*a dos Tribunais, 201*. BRASIL. *ódigo de prote*ão e defesa do consum*do* e legislação complemen**r. Obra coleti- va de autoria *a Ed*t*ra Saraiva com a colabora*ã* *e A*tônio Lu*z de Toledo Pinto, Márcia *ri*tina Vaz *os Santos *i*dt e Lív** Céspedes. 14. e*. atual. e aum. São Pau- l*: Sa*aiva, 2*03. BRASIL. Superior Tri**nal de Just**a. Recurso Es*ecial n. 2*8.068 - SC (1*99/*022989- *). Relatora: M*nistra *anc* An*ri*hi. Recorrente: Bra*esco Se**ro* S/A. Re*orrido: Mini*tério Públic* do E*tado de Santa Catarina. *iário Eletrôni*o da Jus*iça do Trabalho, Brasília, *F, 08 out. 2001. Dispo*ível em: <http://w*w.j*sbrasil.com.br/file*ow*/ de*0/f*les/JUS2/STJ/*T/R*SP_*0806*_S*_0*.10.200*.pdf>. Ace*so em: 15 fev. 2013. CA*OTILH*, J. J. G. Direito constitucional e teoria da *o*s*ituição. 7. ed. C*i*bra: **me- *ina, 2010. COMPA*ATO, F. K. A a*irmação históric* do* direitos human*s. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 20*0. DEBORD, G. A socie*ade *o espetá*ulo. Tradução Estela dos Santos Abreu. Rio *e Janei- ro: Co*traponto, 1*97. DI*IZ, M. H. Curso de d*reito civ*l **asil*iro: te*r*a d*s obrigações contra*uais e e*tra- co*t*a*u*is. 24. ed. re*., atual. e a*pl. São Paulo: Sa*aiva, 2008. FUN** MONETÁR*O INT*R*A*I*N**. Dad*s e est*tístic*s: World econo*ic Ou*- look Database, abr*l 2012. Di*po*ível *m: <h*t*://www.*mf.org>. Ace*so e*: 03 de*. 2013. GA*LIA**, P. S.; PAMPLONA F*LHO, R. Novo *urso de direi*o c*vil: c*ntr*tos: teoria ger*l. 5. ed. *ão Paulo: Sara*va, 2009. GAGL*ANO, P. S.; P*MPLON* *I*H*, *. Novo curso de dire*to ci*il: obrigações. 12. ed. S*o *aulo: Sara*va, 2011. GRINO*ER, A. P. et *l. Código b**sil*iro *e d*fesa ** consum*dor: **mentado *** a*tores do anteproje*o. 8. e*. *ev., atual. e am*l. Ri* *e *aneiro: Forense Univers*tária, 2004. HU*E*MAN, *. História *a riqueza do homem. Rio de Janeir*: Zah*r Edi**re*, 1*85. 220 EJJL *hapecó, v. 15, n. 1, p. *99-222, j*n./*un. 2014 *utelas jurisdicionais e*p*cíf*cas... LLO*A, M. V. * ci*ilizaçã* d* es*etáculo: uma radiogr*fia do nos*o tem*o e da nossa cultura. Traduçã* Ivone *enedetti. Rio de Janei*o: Objetiva, 2013. *ARANHÃO, C. Tutela es*ecí*ica. *. ed. Sã* P*u*o: *T, 2001. MA**NHÃO, C. Tutela *nibitória (ind*vidual e cole*iva). 4. *d. rev., atu*l. e ampl. Sã* Paulo: RT, 2006. MAR*N*ÃO, C. Tutela j*risdicio*al do direit* à saúde. S*o Paulo: RT, 200*. (Coleç*o Tem*s Atua*s de Direi*o P*ocessual Ci*il). NUNES, R. *ur*o de di**ito do consum*dor. 2. ed. rev., m*dif. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. O*GANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Prog*ama das Naçõ*s Uni*as sobre o D*- senv*lvimento (*NUD). Rel*tório de *esenvo*vimento 2011: sustent*bil*dade e equidade: um **turo *elho* para todo*. Disponíve* em: <http://*dr.undp.org/*n/re*orts/glo- bal/hdr2011/download/*t/>. Acesso em: 02 de*. 2013. PIOVESAN, F. Direito *o desenvo*vimento: desafios contem*orâne*s. In: PIOVESAN, F.; S*ARES, I. V. P. (Co*r*.). Direit* ao desenvolv*mento. Belo *orizo*te: F*rum, *010. S*RMENTO, D. D*reitos fu*damentai* e relaç*es *riv*da*. 2. ed. Ri* de Janeir*: *umen Juri*, 2010. THEOD**O JUNIOR, H. Curso de direit* pr**essual civil. 41. e*. Rio de Janeiro: Forense, 200*. v. 2. VENOSA, S. de S. Direito c*vil: *eoria ger*l da* o*rigações e teoria ge*al do* co*trat*s. 9. ed. *ão Pau**: *tlas, 2009. (C*leção Dir*ito C*vil, v. 2). Data d* submissão: 27 de *ar** de 2013 Avaliado *m: 14 de a*ril de 2013 (Avaliador A) Aval*ado em: 12 de abr*l *e 20*3 (Aval*ador B) Aceito em: 08 de abril de 2014 EJJ* Chapecó, v. 15, *. 1, p. 199-222, jan./jun. 201* 2*1