https://doi.org/10.18593/ejjl.32552

O Constitucionalismo Multinível e a proteção dos direitos humanos e direitos dos grupos vulneráveis nas Constituições Estaduais (Subnacionais)

The Multilevel Constitutionalism and the protection of human rights and rights of vulnerable groups in Subnational Constitutions

Luís Gustavo Medeiros de Andrade1

Mônia Clarissa Hennig Leal2

Resumo: O presente artigo tem o propósito de analisar como o Constitucionalismo Multinível, mais especificamente o Constitucionalismo Subnacional referente às Constituições Estaduais, pode ser utilizado como mais instrumento na proteção dos direitos humanos. Assim, no primeiro tópico, é realizada uma análise da organização do Estado conforme o decorrer das Constituições Nacionais brasileiras, demonstrando que sempre houve uma luta entre interesses centralizadores e descentralizadores do poder nacional. A despeito da gradativa descentralização formal do Estado Brasileiro através de uma federação quadripartida, a Constituição de 1988 manteve a tradição quase secular de concentração de competências no poder central. No segundo tópico, é realizado um estudo do Constitucionalismo Subnacional como uma modalidade do Constitucionalismo Multinível, apresentando-se uma nova perspectiva para a autonomia dos Estados-membros, através de uma ótica “bottom-up” (de baixo para cima), onde são verificadas as potencialidades do espaço de autonomia das Constituições Estaduais a partir da legiferação dos direitos fundamentais estaduais. Por fim, no terceiro tópico, é apresentado o resultado de uma pesquisa qualitativa realizada nas Constituições Estaduais brasileiras, demonstrando-se vários dispositivos referentes à proteção de direitos humanos e de grupos vulneráveis. Assim, conclui-se que as Constituições Estaduais são mais um dos instrumentos do Constitucionalismo Multinível na proteção dos direitos humanos.

Palavras-chave: constitucionalismo multinível; constituições estaduais; direitos humanos; grupos vulneráveis; proteção.

Abstract: The paper aims to analyze how Multilevel Constitutionalism, more specifically Subnational Constitutionalism referring to State Constitutions, can be used as one more of the multilevel instruments in the protection of human rights. In topic 1, is carried out an analysis of the organization of the State within the course of Brazilian National Constitutions, demonstrating that there always has been a struggle between centralizing and descentralizing interests of national power. Despite the gradual formal descentralization of the Brazilian State through a quadripartite federation, the 1988 Constitution maintained the almost secular tradition of power concentrations around the central power. In topic 2, is carried out a study of the Subnational Constitutionalism as a modality of Multilevel Constitutionalism, presenting new perspective for the autonomy of the Member States, through a “bottom-up” perspective (from bottom to top), where the potentialities of the space of autonomy of state Constitutions from the legislation of state fundamental rights. In topic 3, is presented a result of a qualitative research carried out in the Brazilian State Constitutions, demonstranting several devices referring to the protection of human rights and vulnerable groups. Thus, it is concluded that the State Constitutions are one more instrument of Multilevel Constitutionalism in the protection of human rights.

Keywords: multilevel constitutionalism; state constitution; human rights; federalism; vulnerable groups; protection.

Recebido em 14 de fevereiro de 2023

Avaliado em 05 de março de 2024 (AVALIADOR A)

Avaliado em 05 de março de 2024 (AVALIADOR B)

Aceito em 05 de março de 2024

Introdução

O presente artigo trata do Constitucionalismo Multinível, voltado para o Constitucionalismo Subnacional, abordando-se a utilização do espaço de autonomia, inclusive para a inserção de direitos fundamentais e garantias a grupos vulneráveis.

O artigo tem como objetivo verificar como o Constitucionalismo Subnacional, alusivo às Constituições Estaduais, pode ser considerado como um instrumento da proteção multinível dos direitos humanos e dos direitos de grupos vulneráveis.

Durante o período imperial, o Brasil se organizou como um Estado unitário e monárquico, com um viés centralizador, de modo que o crescimento de poderes e competências públicas regionais teve um crescimento mais lento. Com a proclamação da República e implantação de um Estado federado, a autonomia dos estados cresceu de modo acelerado.

Desde a Constituição de 1934 até a de 1988, as competências da União foram gradativamente se inflando, de modo que, apesar do Brasil possuir a autonomia dos estados, municípios e Distrito Federal, a União federal detém grande parte das competências federativas. Essa repartição das competências federativas é realizada a partir de uma lógica “top-down” (de cima para baixo), ficando a maior parte das competências para o governo federal, de modo que as competências remanescentes ficam para os demais entes. Em razão dessa formatação, existe uma tendência de as Constituições Estaduais copiarem dispositivos da carta federal, sem a realização de grandes inovações.

Nessa linha, o presente artigo traça, no primeiro tópico, um breve histórico da organização do Estado e das Constituições, desde o período colonial até a Constituição de 1988. Durante todas as etapas do Estado Brasileiro, é possível verificar que o crescimento nacional possibilitou a formação de elites regionais, que começaram a pressionar o poder central, no sentido do crescimento de uma descentralização de poder.

Já o segundo tópico apresenta o Constitucionalismo Subnacional como um sub-ramo do Direito Constitucional no contexto de um constitucionalismo multinível, demonstrando ser possível vislumbrar as competências das entidades subnacionais a partir de uma ótica “bottom-up” (de baixo para cima), mais especificamente, através da utilização do “espaço de autonomia” das Constituições Estaduais, de modo estratégico e evitando conflitos com as competências federais.

Toda Constituição, por conceito, tem a finalidade de organizar os poderes e regulamentar os direitos fundamentais. Assim, as Constituições Estaduais podem e devem desenvolver suas competências através de atividade legislativa nessas áreas. Outrossim, o aperfeiçoamento de um rol de direitos fundamentais estaduais, complementar ao rol federal, já foi uma experiência bem-sucedida no Direito Norte-Americano, sendo possível a realização de tal implementação no Direito Brasileiro.

Por fim, o terceiro tópico apresenta um mapeamento dos dispositivos atuais das Constituições estaduais brasileiras, onde se procura demonstrar que já existem alguns avanços na proteção dos direitos humanos e direitos de grupos vulneráveis, sendo um potencial a ser melhor explorado pelos constituintes estaduais.

1 O processo histórico de centralização de competências em favor da união federal e a ótica top-down

Para se entender a configuração atual do Estado Federativo brasileiro, é necessário verificar que muitos institutos que se encontram na Constituição de 1988 são fruto de um processo de amadurecimento institucional de nosso Estado, que passou por gradativas transformações, desde o período colonial, passando pela fase de monarquia constitucional, até o período republicano, com suas várias Constituições.

No período colonial, Portugal criou as capitanias hereditárias, que foram longas extensões de terra idealizadas com o fim de otimizar a administração da colônia. Os donatários (administradores) foram nobres, escolhidos em razão de possuírem os recursos suficientes para colonizar e defender as capitanias. Naquela época, era expedido o “Foral”, documento emitido pelo rei, que dispunha a organização básica da capitania e ainda fixava os direitos e deveres dos donatários. Dessa forma, Ferrari (2003, p. 62) conclui que as capitanias foram antecedentes remotos dos estados federados e, por sua vez, os forais, das Constituições Estaduais (Silva, 2020, p. 71; Ferrari, 2003, p. 62).

Nesse primeiro momento, havia bastante descentralização administrativa na Colônia, pois os donatários concentravam o poder de sua administração, bem como a jurisdição cível e criminal. A partir de 1549, foi organizado o sistema de Governo-Geral, primeiro momento de centralização no território. É relevante mencionar a elaboração do “Regimento do Governador-Geral”, documento que conferia os poderes político e militar ao Governador-Geral, além de estruturar alguns cargos centrais da administração colonial (como o ouvidor-mor, o procurador da fazenda e o capitão-mor-da-costa, responsáveis pelos assuntos judiciais, demandas do fisco real e defesa do litoral, respectivamente), e ainda limitava o poder das capitanias (Silva, 2020, p. 72).

Dessa forma, desde o período colonial, observa-se o fenômeno de ocorrência da “dispersão do poder político”, que formou os “centros efetivos de poder locais”, criando, como “fator real de poder”, o sistema do “coronelismo”, o que formou parte das oligarquias em nosso país e que perdurou durante o período imperial e republicano do Estado Brasileiro (Silva, 2020, p. 73).

A partir de 1808, a Família Real portuguesa instalou-se no Brasil e transferiu vários órgãos da administração central da Coroa (Conselho de Estado, Conselho Militar, Intendência Geral de Polícia, Academia da Marinha, Desembargo do Paço, Casa da Moeda, Imprensa Régia, Banco do Brasil etc.) O período colonial se encerrou, juridicamente, a partir de 16 de dezembro de 1815, quando o Brasil foi transformado em um Reino Unido, juntamente com Portugal e Algarves. Contudo, em um primeiro momento, essa estrutura de poder teve pouca influência fora dos limites da Província do Rio de Janeiro (Silva, 2020, p. 75).

No início do Século XIX, o Brasil já possuía uma aristocracia local, baseada na economia dos latifúndios, sendo que parte da elite havia estudado em universidades europeias, trazendo ao território novas teorias, como Constitucionalismo, Parlamentarismo, Federalismo e Democracia, que influenciaram o cenário político no Brasil. Com a Independência, em 1822, parte da aristocracia almejava um viés centralizador, preocupando-se em manter a unidade nacional, e criar um poder central capaz de limitar os poderes regionais e locais, que dominavam o país de fato. Por outro lado, havia o interesse de outros setores das elites que comerciavam ou que se utilizavam do mercado de escravos, que se preocupavam que a independência poderia significar o fim desse mercado. Também existiam os interesses da Igreja Católica, cujos membros faziam parte da elite aristocrática e desejavam resguardar sua posição na sociedade (Silva, 2020, p. 75-77; Liziero, 2017, p. 114; Gorczevski; Botelho; Leal, 2007, p. 174).

Na época, havia duas opções de modelos de Estado para serem escolhidos: o primeiro era o modelo norte-americano, que era um regime federalista, descentralizado e era uma república presidencialista. Era um modelo adotado por países geograficamente mais próximos, inclusive por outros países da América que também romperam com as respectivas metrópoles. Havia, também, o modelo francês, que era unitário, centralizado e funcionava através de uma monarquia (Gorczevski; Botelho; Leal, 2007, p. 174-175).

Com isso, os estadistas do Império outorgaram a Constituição de 1824, contendo ideais do Liberalismo, a religião católica como oficial do Estado, os direitos fundamentais, mas também foi construída uma estrutura de poder que assegurasse a unidade nacional. Além disso, a elite escolheu a monarquia como forma de governo porque temia que houvesse guerra civil na república, em razão da manutenção da escravidão (Liziero, 2017, p. 114; Gorczevski; Botelho; Leal, 2007, p. 174-175).

A Constituição outorgada de 1824 estabeleceu no Brasil um Estado Unitário e uma tetrapartição de poderes (adicionando-se o Poder Moderador aos outros tradicionais). A referida carta continha ideais do Liberalismo, a liberdade de culto religioso, e direitos fundamentais, mas também foi construída uma estrutura de poder que assegurasse a unidade nacional. Havia províncias sem autonomia, com o “Presidente” sendo nomeado pelo Imperador. O Conselho Geral era, formalmente, o órgão legislativo regional, mas tinha apenas a competência para criar projetos de lei e encaminhá-los para a Assembleia Geral, a qual decidia sobre o prosseguimento do projeto (Ferrari, 2003, p. 64; Liziero, 2017, p. 114-116).

As províncias não eram entidades autônomas, mas sim meras divisões administrativas, instituídas para um controle mais organizado do território. O formato era comum nos Estados unitários da época, bem como no modelo de Constituição monárquica da França, de 1791. O poder central também nomeava os chefes de polícia das províncias (que possuíram atribuições policiais e judiciais até 1870), assim como os juízes de direito, os juízes municipais e os promotores públicos. Por fim, a Guarda Nacional, que atuava como “milícia local”, a partir de 1850, também era subordinada ao Poder Central. (Liziero, 2017, p. 117; Silva, 2020, p. 77).

No período imperial também havia os Municípios, que eram outro nível de descentralização administrativa das províncias, igualmente, sem autonomia. A Câmara de Vereadores exercia o governo municipal, órgão inspirado nas comunas europeias. Outro relevante cargo eletivo que havia nas províncias era o de juiz de paz, o qual era normalmente ocupado por fazendeiros da região, e que possuía atribuições administrativas locais e o julgamento de crimes de menor relevância (Liziero, 2017, p. 118).

No período regencial, o Ato Adicional de 1834 determinou, dentre outras medidas, a substituição dos Conselhos Gerais pelas “Assembleias Legislativas Provinciais”, que mantinha a competência de remeter de projetos de lei para o Poder Legislativo Central; mas passou a ter uma competência legislativa regional para dispor sobre relevante quantidade de assuntos. Posteriormente, com a Lei Interpretativa do Ato Adicional (de 1840), houve uma restrição das competências do legislativo provincial, contudo, mantendo-se certa autonomia para as províncias. Estas medidas representaram uma descentralização gradativa de competências, criando-se um efetivo órgão legislativo regional, com um aumento de competências das esferas locais, sendo, portanto, marcos antecedentes de uma autonomia regional. (Ferrari, 2003, p. 65; Liziero, 2017, p. 119).

Durante a República Velha, a Constituição de 1891 (Brasil, 1891) estruturou um Estado Federado, com forte inspiração no modelo Estadunidense. Na ocasião, já eram enumeradas as competências da União, ficando os Estados-membros com as competências remanescentes. Contudo, alguns Estados abusaram da autonomia, regulamentando, nas Cartas Estaduais, institutos manifestamente exorbitantes, como a soberania estatal, a competência para decretar estado de sítio, para conceder anistia e celebrar tratados, dentre outras (Horta, 964, p. 95-112).

Com a finalidade de solucionar consequências políticas e jurídicas advindas dessas exorbitâncias, a revisão constitucional de 1926 introduziu na Constituição os “princípios constitucionais sensíveis”, que configuram diretrizes e limitações ao poder constituinte dos Estados-membros (decorrente), bem como às suas competências, sob pena de intervenção federal (Ferraz, 1979, p. 150-151).

Após a Revolução de 1930, a Constituição de 1934 (Brasil, 1934) restabeleceu a autonomia dos Estados e manteve os princípios constitucionais sensíveis (art. 7º, inciso I). Todavia, houve um aumento considerável de competências privativas da União (arts. 5º e 6º), além da inserção das competências concorrentes entre União e Estados-membros (art. 10). Além disso, foram criadas limitações à autonomia dos Estados, como a imposição de normas expressas para a organização da Administração Pública (arts. 170-172) e do Poder Judiciário (arts. 104-105) (Silva, 2020, p. 85; Ferraz, 1979, p. 154).

A Carta de 1937 manteve formalmente os institutos federalistas da Constituição anterior, tendo fixado amplo rol de competências da União, competências concorrentes da União e Estados-membros, competências privativas dos Estados e princípios constitucionais sensíveis. Entretanto, nesse período autoritário do Estado Novo, os instrumentos de autonomia federativa não foram aplicados de fato, tendo o Estado funcionado como se fosse de forma unitária, com a concentração dos poderes Executivo e Legislativo “nas mãos do Presidente da República”. Por fim, as Constituições Estaduais não chegaram a ser elaboradas (Silva, 2020, p. 85; Ferrari, 2003, p. 114; Brasil, 1937).

Retornando-se a um regime democrático, foi promulgada a Constituição de 1946 (Brasil, 1946), à qual utilizou as antigas fórmulas das Constituições de 1891 e 1934 (amplo rol de competências da União, manutenção dos princípios constitucionais sensíveis, competências concorrentes da União e Estados e fixação de competências remanescentes dos Estados). Além disso, houve uma melhor exploração do princípio da cooperação no texto constitucional, com uma expansão das competências concorrentes, a melhor repartição de receitas tributárias e a possibilidade de regiões com menor desenvolvimento serem auxiliadas pela União (Ferraz, 1979, p. 155; Horta, 1964, p. 217-220).

Durante o período da Constituição outorgada de 1967 (Brasil 1967), foram mantidos os instrumentos federalistas anteriores, com nova ampliação das competências privativas da União e manutenção dos princípios constitucionais sensíveis. Todavia, sendo outro período de regime autoritário, houve a imposição de várias emendas constitucionais e atos institucionais que limitaram a autonomia dos Estados-membros (Ferraz, 1979, p. 157; Ferrari, 2003, p. 119-121).

Com a redemocratização, o constituinte de 1988 procurou reformular o pacto federativo, elevando os Municípios à categoria de entes federativos, com a intenção de converter o federalismo brasileiro em um modelo menos centralizado e mais equilibrado. Todavia, conforme se observa acima, o Brasil possui uma tradição política em que prepondera a centralização de poder, não sendo forte a “cultura de pacto federativo” (Lima, 2018, p. 87).

Na simples repartição de competências, o constituinte incumbiu à União um grande rol de competências administrativas e legislativas (arts. 21 e 22), que englobam desde o poder sobre legislar sobre os principais ramos do Direito até assuntos de menor relevância, como propaganda comercial. Confrontando-se tais dispositivos com as parcas competências dos Estados-membros (art. 25) e dos Municípios (art. 30), fica claro que o constituinte originário centralizou o poder ao redor da União (Perman, 2022, p. 213). Todavia, conforme visto anteriormente, a ampliação do rol de competências da União foi adotada nas Constituições brasileiras desde 1934 em diante.

A Constituição de 1988 adotou alguns instrumentos de “federalismo cooperativo”, em que diferentes entes da federação atuam em conjunto na prestação do serviço ou política pública. Um desses instrumentos é a fixação de competências legislativas comuns entre todos os entes da Federação (art. 23). Entretanto, as normas de cooperação entre as entidades para a prestação dessas atividades ainda não se encontram bem desenvolvidas, levando-se em conta que a Lei Complementar n. 140/2011 foi a única lei estabelecida nos moldes dessa cooperação, trata apenas de matéria ambiental e foi elaborada mais de 20 anos após a promulgação da Constituição (Brasil, 2011; Sarlet, 2021, p. 950-954).

Além disso há outro instrumento de “condomínio legislativo”, através das competências concorrentes entre União e Estados-membros (art. 24), onde a União é competente para editar as normas gerais e os Estados as suplementares. Ocorre que muitos dos assuntos que poderiam ter sido de competência concorrente foram fixados como competência privativa. Além disso, em eventuais conflitos de competência, muitos assuntos podem ser interpretados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como sendo assuntos de competência privativa da União, como, por exemplo, o Direito Civil (Perman, 2022, p. 213).

Camargo e Hermany (2021, p. 125-126) sustentam que o ato de conferir autonomia aos entes locais não solucionou o descompasso existente no Estado brasileiro, o qual possui mais características de um Estado centralizado do que um descentralizado, “em meio a um modelo federal predatório”. Tal formato se mostra mais eficiente quando fundado nos princípios da subsidiariedade e cooperação, o que garante o funcionamento dos institutos democráticos.

Ademais, ao longo dos anos, o STF vem evidenciando uma tendência de julgar em favor da União (entidade federativa da qual pertence) em ações que digam respeito a conflitos de competência envolvendo àquela e outros entes da federação. É comum a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos das Constituições Estaduais ou de leis estaduais, sendo que o STF possui o hábito de utilizar “o princípio da simetria” como um “argumento insuperável” (muitas vezes, evocado nos votos dos Ministros) para preponderar uma competência federativa em favor da União (Liziero, 2022, p. 207-208).

Além disso, a Constituição de 1988 impõe uma série de limitações para o constituinte estadual. Silva (2020, p. 646) classifica essas limitações como “elementos limitativos, elementos orgânicos e elementos socioideológicos”. O primeiro deles se relaciona com as imposições dos direitos e garantias fundamentais, dispostos no art. 5º, que devem ser obedecidos pelas autoridades estaduais. O segundo encontra-se relacionado com as normas organizativas da Constituição Federal, Administração Pública, poderes constituídos, Ministério Público, Tribunal de Contas e outras, que são de observância obrigatória pelos estados. Por fim, os elementos socioideológicos encontram-se ligados aos princípios da Ordem Econômica e Social, em que os estados devem observar os preceitos gerais do modelo federal, cabendo, entretanto, maior autonomia nessas temáticas (Silva, 2020, p. 646-647).

Dessa forma, em razão das diretrizes impostas pela Constituição Federal, os constituintes estaduais optaram por mimetizar as Constituições Estaduais “em boa medida à imagem e semelhança da [Constituição] Federal”, tanto na estrutura, como no conteúdo (Couto; Bellon, 2018, p. 326). Trata-se, portanto, de uma disseminação de normas através de uma dinâmica “top-down” (de cima para baixo, da Constituição Federal para as cartas estaduais).

Ademais, os referidos autores (2018) realizaram pesquisa, utilizando o software “WCopyFind” (empregado para análise de plágios) na Constituição Federal e nas 25 constituições estaduais, com o objetivo de se verificar o percentual dos textos estaduais que foram copiados da Constituição Federal e entre as Constituições Estaduais entre si. Da análise, verificou-se que as Constituições Estaduais uma porcentagem de 24,66% de seus textos como sendo iguais à redação da Constituição Federal (sendo que a maior taxa de similaridade foi de 33,74% e o mínimo de 11,08%) (Couto; Absher-Bellon, 2018, p. 332-336).

Pelo exposto, considerando a distribuição de competências efetuada pela Constituição de 1988, reafirma-se a tradição do poder da União sobre os Estados-membros, existindo uma patente discrepância na repartição de competências. Os poderes federais de “criar e executar o direito em boa parte de suas possibilidades”, bem como o de ter a prevalência em face dos demais entes nas competências partilhadas, nos assuntos em que houver conflito, atestam tal desigualdade (Liziero, 2022, p. 200).

Verifica-se, pois, que o federalismo brasileiro evoluiu a partir de uma lógica “top-down” (de cima para baixo), na medida em que um Estado unitário se descentralizou tornando-se federado, mas o viés centralizador do órgão federal cresceu com o passar do tempo. No próximo tópico, será observada uma lógica contrária, a partir das potencialidades do federalismo advindo das Constituições Estaduais.

2 O constitucionalismo subnacional e suas perspectivas de um direito multinível

Neste tópico, serão analisados aspectos do Constitucionalismo Subnacional, como a utilização do espaço de autonomia e a possibilidade de utilização deste espaço para a inserção de normas de direitos fundamentais e direitos humanos.

No mundo contemporâneo, a proteção dos direitos humanos deixou de ser uma preocupação da esfera dos Estados nacionais e se expande para outras esferas constitucionais, florescendo um “direito constitucional multinível, marcado pelo direito comparado e pelas trocas constitucionais que são essencialmente permeadas pelos diálogos jurídicos diversos” (Fachin, 2020, p. 67-68).

Segundo Ferrer Mac-Gregor (2011, p. 537-538), após o fim da Segunda Guerra Mundial, os Estados Nacionais se organizaram para formalizarem documentos internacionais (tratados e declarações) onde os direitos humanos eram reconhecidos, o que formou um “standard internacional” desses direitos, sendo criados, posteriormente, organismos de supervisão e controle. Com isso, ocorreu um processo de “internacionalização do direito constitucional (dos direitos humanos)”, pois, se antes, o direito internacional concentrava suas relações nos Estados, surgiu uma preocupação com a proteção dos indivíduos, fato que modificou o tradicional conceito de soberania estatal (2011, p. 538).

Ademais, com a pluralidade de ordens jurídicas em um sistema global de múltiplos níveis, caracterizado por hierarquias e inter-relações complexas, criou-se o transconstitucionalismo, caracterizado por um pluralismo constitucional, gerando um fenômeno de “constituições em rede” (MAC-GREGOR, 2011, p. 538).

Os diálogos entre diferentes níveis constitucionais são recíprocos, tendo em vista o compartilhamento de uma realidade semelhante. Com esses diálogos, aprende-se com a “prática estrangeira”, sendo possível “aprimorá-la e complementá-la em prol dos fortalecimentos dos direitos na região”. (FACHIN, 2020, p. 75).

Segundo Marcelo Neves (2009, p. 235) o transconstitucionalismo pode ocorrer entre ordens jurídicas da mesma espécie ou de tipos diferentes; podendo envolver diálogos entre ordens internacionais, supranacionais, nacionais e locais (podendo ocorrer a combinação de diálogos entre quaisquer dessas espécies, por exemplo, diálogo entre ordem nacional com internacional; diálogo entre ordem local com supranacional etc.). Para o efeito deste trabalho, é relevante o diálogo entre ordens constitucionais locais (estaduais) entre si em relação a outras ordens.

Uma perspectiva diferenciada para o Constitucionalismo federativo é o chamado “constitucionalismo subnacional”, ideologia desenvolvida por acadêmicos que estudam o Direito Constitucional a partir de um enfoque “sub-nacional”, ou seja, avaliando as possibilidades de desenvolvimento de normas constitucionais (ou com status similar) provenientes de entidades federadas vinculadas a um governo central, como os Estados Federados (e Municípios) no Brasil, os Länder na Alemanha, dentre outras entidades similares ao redor do globo (BURGESS; TARR, 2021, p. 4).

No usual “Constitucionalismo federal”, aplica-se uma perspectiva “de cima para baixo”, estudando-se as normas constitucionais a partir das possibilidades e limitações de um governo central. Como exemplo, estudam-se os poderes e competências da União (ou de um governo federal); a regulamentação de competências e limitações que uma Constituição nacional impõe às unidades subnacionais; e ainda, as eventuais inconstitucionalidades decorrentes de violações da norma constitucional federal (BURGESS; TARR, 2021, p. 4).

Por sua vez, no constitucionalismo subnacional, o enfoque de análise é “de baixo para cima”, explorando-se as possibilidades de legiferação do ente subnacional. O ponto principal de investigação é o “espaço de autonomia”, que consiste no espaço de discricionariedade que tem o constituinte responsável por elaborar a Constituição Subnacional para criar seus arranjos constitucionais, bem como conscientemente trabalhar com as limitações impostas pela Constituição Federal (Burgess; Tarr, 2021, p. 4).

O Direito Constitucional subnacional é um sub-ramo do Direito Constitucional, mas seria um reducionismo dizer que estuda somente o Direito Constitucional “estadual”, tendo em vista que também abrange o estudo de formas de Estado compreendidas numa “zona cinzenta” entre Estados Federados e Unitários, como, por exemplo, os Estados regionais integrais e o semi-federais (Sarlet; Sgarbossa, 2022, p. 16-17). Além disso, os Municípios no Brasil, ao serem considerados como entidades autônomas, passam a ser objeto de interesse do Constitucionalismo subnacional.

Um dos pressupostos do constitucionalismo subnacional é que, se uma Constituição nacional é criada com a finalidade de limitar os poderes estatais, a estruturação de “subestados autônomos” ou “semisoberanos” leva à dedução de que estes devam ter seus poderes limitados por uma Constituição Subnacional (Estadual) (Sarlet; Sgarbossa, 2022, p. 17-18).

Deve ser ressaltado que, tradicionalmente, o Constitucionalismo se baseia no estabelecimento e limitação dos poderes constituídos e na previsão dos direitos fundamentais disponíveis aos que se situam no território. Assim, é possível inferir que o federalismo subnacional deve ser estudado e organizado a partir da organização dos poderes estaduais e ainda na previsão um rol de direitos fundamentais nas Constituições Estaduais. Dessa forma, tomando-se por base que o conceito de “Constituição” abrange, necessariamente, um rol de direitos fundamentais, depreende-se que uma “Constituição Estadual”, pode (e deve) regulamentar um rol de “direitos fundamentais estaduais” (Araújo, Meyer, 2022, p. 417).

Ainda são elementos relevantes para análise: a) as abrangências do espaço de autonomia subnacional aplicado nos distintos Estados federais pelo mundo; b) as causas de sucesso (ou fracasso) de unidades subnacionais em ocuparem o espaço constitucional disponível para elas nas respectivas constituições; e c) quais são os efeitos do constitucionalismo subnacional, dentro de um Estado federal, analisando-se sob perspectivas horizontais e verticais, ou seja, nas relações entre Estados-membros e envolvendo União com os Estados (Burgess; Tarr, 2021, p. 4).

Burgess e Tarr (2021, p. 10-11) aduzem que o emprego do “espaço de autonomia” subnacional pode ser influenciado por fatores políticos, pois a inserção de uma certa norma na Constituição. Assim, se um partido (ou partidos aliados) dominam a política em uma parte considerável das entidades subnacionais, aumenta a probabilidade de ocorrer uma emenda na Constituição Federal. Ademais, certas demandas populares regionais podem incentivar a alteração das Constituições Subnacionais.

Outra observação relevante é o uso do “espaço de autonomia” para inserir nas Constituições Subnacionais normas com o conteúdo idêntico da Constituição Nacional, o que é usualmente criticado, como se este ato fosse impensado. Todavia, essa cópia do texto federal pode ter ocorrido propositalmente pelo constituinte estadual, que pode ter chegado a conclusão de não haver motivos para haver uma redação diversa do texto federal (Burgess; Tarr, 2021, p. 10).

Merece destaque que, na atualidade, existem no mundo 25 países que se organizam na forma de um Estado federado, sendo que 4 se encontram na América Latina (Argentina, Brasil, México e Venezuela). Em alguns deles, o “espaço de autonomia” é grande, pois a União preordena poucas normas (como nos Estados Unidos). Por outro lado, no Brasil, preordena-se muito, de modo que a Constituição Federal inibe a produção legislativa do poder constituinte decorrente (Santana, 2022, p. 244-245).

Burgess e Tarr (2021, p. 11) aduzem que, no constitucionalismo subnacional ao redor do mundo, um motivo que estimula o emprego do “espaço de autonomia” é o fato de haver tradições culturais ou étnicas distintas em determinadas regiões. Assim, esse fator multiculturalista pode encorajar o constituinte subnacional a consagrar os aspectos próprios daquele grupo cultural distinto, ou ainda criar proteções especiais a certos grupos minoritários situados nesses entes subnacionais.

Burgess e Tarr (2021, p. 11) entendem que uma eventual modificação uma Constituição Subnacional pode incentivar emendas constitucionais em outras entidades subnacionais pelo país. Por exemplo, o acréscimo de institutos de democracia direta nessas cartas estaduais pode estimular a proliferação emendas constitucionais similares em outros estados. Normalmente, quanto maior o número de institutos provocando modificações nas Constituições Estaduais, é mais provável que essas mudanças ocorram em outras Constituições Estaduais (ou mesmo na Federal).

A regulamentação de direitos fundamentais nas Constituições Subnacionais é uma situação bastante heterogênea entre os diversos Estados Federados ao redor do mundo. Algumas dessas Constituições limitam-se a fazerem remissão aos direitos fundamentais já mencionados no texto federal (como no Estado mexicano da Califórnia de Baixo). Outras cartas subnacionais regulamentam apenas alguns direitos fundamentais, como direitos de igualdade, propriedade, liberdade religiosa, etc. (como, por exemplo, é o caso das Constituições dos Cantões suíços de Genebra e Lucerna). Outras Constituições dispõem sobre uma série de direitos, às vezes criando inovações em relação às Constituições Nacionais. É o caso de algumas Constituições de Estados Americanos, que regulamentaram vários instrumentos para coibir discriminações (de gênero, raça etc.), além da previsão de ações afirmativas, direitos reprodutivos e sexuais da mulher, direitos dos encarcerados, dentre outros (Sampaio, 2019, p. 187-189).

No Federalismo Estadunidense, por exemplo, há um rol de direitos estabelecidos pela Constituição Federal (sendo este o patamar mínimo) e cada Constituição Estadual tem o seu “Bill of Rights”, o qual expande os direitos federais. Algumas Constituições Estaduais foram pioneiras em importantes direitos, como as Constituições dos Estados de Vermont e Wyoming, sendo que a primeira possuía dispositivo contrário à escravidão desde 1777, e a segunda já permitia o sufrágio feminino em 1869 (Sarlet; Sgarbossa, 2022, p. 24).

Outras importantes fontes de direitos fundamentais estaduais nos Estados Unidos são a jurisprudência das cortes judiciárias estaduais e os mecanismos de iniciativa popular que emendam as constituições subnacionais. Os direitos fundamentais mais comuns assegurados são os de privacidade, direito à vida, liberdade pessoal, direito de ir e vir, liberdades de pensamento e expressão, propriedade, dentre outros. Muitos direitos sociais também são assegurados, como a educação pública gratuita, a proteção de portadores de deficiência, direitos protetivos do trabalhador, assistência social, etc. (Sarlet; Sgarbossa, 2022).

Sgarbossa e Bittencourt (2019, p. 100-101) destacam que houve, no referido país, o “Three Rights Movement”, movimento que conseguiu difundir e integrar, em muitas das Constituições Subnacionais, os direitos relativos à educação, ao meio ambiente e ao trabalho. Todavia, o referido movimento foi menos sucedido em outros Estados-membros.

Shipan e Volden (2008) efetuaram estudo a respeito dos possíveis mecanismos de difusão de leis e políticas públicas entre diferentes Estados ou entidades subnacionais. As principais formas de difusão seriam o aprendizado, a competição, a imitação e a coerção. A coerção é a imposição de adoção de certo dispositivo legal por um país mais forte, por um Organismo Internacional (como o Fundo Monetário Internacional), ou ainda a imposição da União de dispositivos legais em face de suas entidades subnacionais. A competição, geralmente, tem motivações econômicas e ocorre mais em estados fronteiriços na disputa de mercado. Na difusão pelo aprendizado, um ente verifica uma política bem-sucedida decidindo adotá-la em seu território, para que surta o mesmo efeito. Por fim, na difusão por imitação, busca-se certa política mais com uma finalidade de se parecer com a entidade copiada, do que pelo próprio conteúdo da política (Shipan; Volden, 2008).

Partindo-se para o cenário no Brasil, Sérgio Ferrari (2022, p. 448) reconhece que o espaço de autonomia para as Constituições Estaduais regulamentarem os direitos fundamentais fica reduzido, em razão da forte influência do princípio da simetria, tendo em vista que a Constituição Federal esgota a normatividade de muitos temas (como processo legislativo, tributação e orçamento, etc.). Todavia, o espaço não é inexistente, e as Constituições Estaduais são uma potencialidade a ser explorada, notadamente em assuntos que envolvam competências concorrentes, onde fatores locais e particularidades de cada estado podem influenciar para a obtenção de melhores resultados.

No mesmo sentido entendem Araújo e Meyer (2022, p. 423-424), os quais reconhecem que a Constituição Federal, através da repartição de competências (arts. 22, 24 e 25), impõe vários limites para o constituinte subnacional. Todavia, ainda é possível a utilização do “espaço de autonomia” para o crescimento dos direitos fundamentais no plano estadual, o que pode ocorrer, por exemplo, através da implementação de direitos fundamentais estaduais inéditos, ou ainda a proteção de minorias e igualdade racial e de gênero (Araújo, Meyer, 2022, p. 423-424).

Os mesmos autores aduzem que o constituinte derivado, ao incrementar a constituição estadual, deve ser “condicionado negativamente” para não elaborar dispositivos constitucionais que contraírem a Constituição Federal (especialmente, aqueles que tratam de competências da União). Além disso, o constituinte subnacional pode ser “condicionado positivamente”, a criar leis estaduais e políticas públicas, com a finalidade de implementar direitos estaduais de caráter prestacional (Araújo, Meyer, 2022, p. 423-424).

Ao tratar das limitações das Constituições Estaduais, José Afonso da Silva (2020) ensina que o constituinte estadual deve respeitar os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal, entendendo ser uma “impropriedade” a repetição destes nas cartas estaduais. Todavia, o autor reconhece que a Carta Federal “estabelece o mínimo”, podendo o constituinte subnacional ampliar o rol federal em face das autoridades estaduais, desde que tal ampliação não dependa de legislação federal (Silva, 2020, p. 646).

Conforme ressaltado no tópico 2, os princípios constitucionais sensíveis da federação são diretrizes (inseridas em todas as Constituições Federais brasileiras, desde 1926) impostas aos Estados-membros, com a finalidade de garantir uma relativa unidade organizativa, bem como para manter a identidade da Federação. O não cumprimento dessa determinação, pode ocasionar a intervenção federal (Sarlet, 2021, p. 953-954). Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi acrescentado ao rol desses princípios a proteção dos direitos humanos:

Art. 34 A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

(...)

VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

(...) (Brasil, 1988, grifos nossos).

Dessa forma, tal como os demais princípios sensíveis, a defesa dos direitos humanos se tornou um dos mandamentos obrigatórios (e mais importantes) a serem cumpridos pelos Estados-membros, daí a relevância da inserção desses direitos nas respectivas constituições estaduais, na forma de direitos fundamentais e de proteções a grupos minoritários.

Segundo Araújo e Meyer (2022, p. 418), existem vários fundamentos de caráter constitucional para justificar o desenvolvimento dos direitos fundamentais nas Constituições Subnacionais: a) a cláusula de abertura do art. 5º, § 2º, da CRFB, que dispõe que os direitos fundamentais elencados no art. 5º não são exaurientes; b) a determinação da CRFB, nos artigos 25 e 11 do ADCT, determinando que os estados devem redigir suas respectivas constituições estaduais; c) o entendimento consagrado de que uma Constituição deve contemplar um rol de direitos fundamentais (inclusive, uma estadual); d) a fixação das competências concorrentes no art. 24 da CRFB, cujos direitos podem ser regulamentados tanto pela União quanto pelos Estados; e e) a fixação das competências remanescentes dos Estados-membros (art. 25 da CRFB), prevendo ser possível dos referidos entes o estabelecimento de mais direitos do que aqueles previstos no âmbito federal.

Dessa forma, a despeito de o federalismo brasileiro ter sido construído a partir de um modelo centralizador de poderes e competências, com preponderância da União, o constitucionalismo subnacional apresenta uma perspectiva “bottom-up” (de baixo para cima), de modo que surgem novas perspectivas de atuação legislativa pelos constituintes estaduais, especialmente na área de direitos humanos e proteção de grupos vulneráveis. No próximo item, serão analisadas situações e avanços atuais do constitucionalismo subnacional brasileiro nesse sentido, a partir de um estudo das Constituições Estaduais.

3 Mapeamento dos dispositivos protetivos dos direitos humanos no constitucionalismo subnacional do Brasil

No presente tópico, será apresentado o resultado de pesquisa qualitativa realizada nas Constituições Subnacionais brasileiras, onde foram apresentados vários dispositivos dessas Constituições que garantem a proteção dos direitos humanos e dos grupos vulneráveis, procurando-se destacar direitos estaduais inéditos, fruto de utilização do espaço de autonomia estadual.

Em obra publicada no ano de 2003, Sérgio Ferrari realizou uma análise casuística das Constituições Subnacionais promulgadas após 1988, destacando uma repetição e padronização de textos entre as cartas estaduais. O referido autor encontrou um padrão de temas comuns a todas as constituições estaduais: a) Organização do Estado-membro e da Administração; b) Controle Externo; c) Direitos e Garantias Fundamentais; d) Organização Municipal; e) Controle de Constitucionalidade; e f) Temas de Interesse Peculiar ao Estado-Membro (Ferrari, 2003).

Na época, o mesmo autor separou as Constituições Estaduais do Brasil em três grupos distintos, de acordo como cada uma delas lida com os direitos fundamentais: a) Constituições Estaduais que não trataram dos direitos fundamentais (São Paulo, Tocantins, Alagoas, Pernambuco, Mato Grosso do Sul, Paraná, Ceará e Goiás); b) Constituições Estaduais que somente fizeram remissão à Constituição Federal (Minas Gerais, Pará, Amazonas e Maranhão); c) Constituições Estaduais que se remeteram à Constituição Federal mas que ainda incluíram direitos fundamentais autônomos (Bahia, Rio de Janeiro, São Paulo, Santa Catarina, Espírito Santo, Piauí e Sergipe) (Ferrari, 2003, p. 164-165).

Por sua vez, na pesquisa de Jose Adércio Sampaio (2019) sobre as Constituições Estaduais no Brasil, restou apurado que nove estados da Federação (Acre, Alagoas, Ceará, Goiás, Mato Grosso do Sul, Pernambuco, Rondônia, São Paulo e Tocantins) não possuem capítulos referentes a direitos fundamentais em suas respectivas Constituições (Sampaio, 2019, p. 193).

Dentre os Estados-membros que possuem regulamentação de direitos fundamentais, destaca-se que doze deles possuem cláusulas de abertura em relação aos direitos fundamentais previstos no art. 5º da Constituição Federal: Amazonas (art. 3º, caput), Bahia (art. 4º, caput), Espírito Santo (art. 4º, caput), Maranhão (art. 3º, caput), Mato Grosso (art. 10, caput), Minas Gerais (art. 4º, caput), Pará (art. 4º, caput), Paraíba (art. 4º, caput), Rio de Janeiro (art. 9º, caput), Rio Grande do Norte (art. 3º, caput), Santa Catarina (art. 4º, caput) e Sergipe (art. 3º, caput).

Entretanto, merecem distinção as Constituições dos Estados do Espírito Santo, Mato Grosso, Rio de Janeiro e Santa Catarina, que implementaram as referidas cláusulas de abertura fazendo diálogo tanto com a Constituição Federal, como também em relação aos tratados de direitos humanos internalizados pelo Estado Brasileiro (de modo semelhante ao § 2º, do art. 5º da CRFB). Vejamos o caso da Constituição Mato-grossense:

Art. 10. O Estado de Mato Grosso e seus Municípios assegurarão, pela lei e pelos atos dos agentes de seus Poderes, a imediata e plena efetividade de todos os direitos e garantias individuais e coletivas, além dos correspondentes deveres, mencionados na Constituição Federal, assim como qualquer outro decorrente do regime e dos princípios que ela adota, bem como daqueles constantes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos termos seguintes: (Mato Grosso, 2021).

Por sua vez, em relação à proteção de direitos sociais, econômicos e culturais, muitas Constituições Estaduais dispuseram acerca dessa proteção, seja em capítulos próprios (CE-AM, CE-ES, CE-MT, CE-PB, CE-PI, CE-RN, CE-RJ e CE-RR); ou em títulos dispersos, como na “ordem econômica e social” (CE-BA, CE-GO e CE-MA), na “ordem social” (CE-MG, CE-PA, CE-PR, CE-SC, CE-SE); ou ainda em capítulos com títulos diversos, como as “responsabilidades culturais, sociais e econômicas” (CE-CE). Apesar de ser competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, inciso I, da CRFB), algumas Constituições Estaduais também possuem previsões acerca dessa temática (CE-AM, CE-ES, CE-MT, CE-PA e CE-RJ) (Sampaio, 2019, p. 197).

Conforme mencionado no item anterior, o constituinte estadual deve agir com uma espécie de “compliance”, evitando de legislar em confronto com competências da União. Contudo, há bastante espaços de autonomia para serem explorados, até mesmo na Constituição Federal. Na área de proteção dos direitos humanos e grupos vulneráveis, por exemplo, as competências comuns e concorrentes já oferecem várias opções que podem ser exploradas, como assistência social (art. 23, inciso II), programas de construção de moradias (art. 23, inciso IX), combate às causas da pobreza e promoção da integração social dos setores desfavorecidos (art. 23, inciso X), Direito Penitenciário (art. 24, inciso I), proteção e integração dos portadores de deficiências (art. 24, inciso XIV) e proteção à infância e juventude (art. 24, inciso XV) (Brasil, 1988).

No campo da assistência social (art. 23, inciso II, da CRFB), muitas Cartas Estaduais possuem dispositivos esparsos sobre a referida temática em capítulos relativos a direitos fundamentais, em capítulos alusivos a grupos minoritários ou em trechos específicos a respeito do assunto. Neste campo, é comum a previsão de fornecimento de abrigos temporários para pessoas vítimas de violência doméstica (variando a redação entre mulheres, crianças, adolescentes, idosos, ou indistintamente para qualquer pessoa). É o caso, por exemplo das Constituições dos Estados do Amapá (art. 304, § 1º, inciso IV), do Paraná (art. 215, inciso III), do Tocantins (art. 121, inciso III) e São Paulo (art. 277, inciso VI). (Amapá, 2020; Tocantins, 2020; Paraná, 2009, São Paulo, 2022).

No caso da Constituição Gaúcha, a previsão dos albergues se estende para pessoas em situação de rua e pessoas pertencentes a grupos vulneráveis, portadores de deficiência ou não, que estejam em situação geral de abandono, sem a necessidade de ter ocorrido violência doméstica (art. 261, inciso V) (Rio Grande do Sul, 2021).

Ademais, a Constituição do Estado do Amapá foi além nesta temática, garantindo o recebimento do benefício de um salário-mínimo mensal “à pessoa portadora de invalidez para o trabalho e do idoso” que não possua meios de subsistência própria ou com o auxílio da família (art. 274, inciso IV). É possível interpretar que o referido dispositivo é complementar e subsidiário ao benefício de prestação continuada federal, que exige uma idade mínima de 65 anos, enquanto o presente artigo menciona apenas “idoso”, sendo possível, então, o recebimento a partir dos 60 anos de idade (Amapá, 2020; Brasil, 1991).

No que se refere a programas de construção de moradias (art. 23, inciso IX), é forçoso reconhecer que quase nenhum dos Estados-membros elaborou dispositivos nesse sentido. Contudo, a Constituição do Estado de Mato Grosso, em seu art. 10, inciso XVI, prevê a promoção de política habitacional para a população de baixa renda, assegurando-se o pagamento de prestações de forma compatível com o rendimento familiar (Mato Grosso, 2021).

No que se refere à integração social dos setores desfavorecidos (art. 23, inciso X), ainda são bastante incipientes os dispositivos nas Constituições Subnacionais acerca da referida temática. Contudo, merece destaque a Constituição Maranhense, que inclui o acolhimento ao “carente”, juntamente com o de crianças, adolescentes e idosos necessitados (art. 253), com a previsão de programas socioeducativos (inciso I), e o atendimento preferencialmente nos seus lares, assegurados os direitos à vida, moradia e dignidade. Outro relevante dispositivo se encontra na Constituição do Estado de São Paulo, garantindo-se a assistência social e material às famílias economicamente vulneráveis dos egressos de hospitais psiquiátricos do Estado até a efetiva integração social (Maranhão, 2021; São Paulo, 2022).

Em relação ao Direito Penitenciário, deve ser ressaltado que compete à União a elaboração apenas de normas gerais, às quais se encontram insculpidas na Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) (Brasil, 1984), sendo que cada estado pode elaborar sua legislação complementar. Nesta seara, muitas Constituições Estaduais asseguram alguns direitos para as pessoas encarceradas, merecendo destaque as Constituições dos Estados do Amapá, do Rio de Janeiro e a Lei Orgânica do Distrito Federal, que preveem, especificamente, a construção de creches contíguas aos presídios femininos, assistidos por pessoal especializado, para atender os filhos de até 6 anos das mulheres presas (nos artigos 335, § 2º; 27, § 1º e 123, respectivamente). O referido direito somente surgiu na legislação federal em 2009 (no art. 89 da LEP), fato que comprova a difusão legislativa, dos estados para a União, pelo aprendizado (amapá, 2020; Distrito Federal, 2020; Rio de Janeiro, 2019).

Outro relevante direito nesta área encontra-se consubstanciado nas Constituições dos Estados do Amapá (5º, inciso V) e Sergipe (art. 5º, inciso XVIII), determinando que os presídios, delegacias de polícia e casas de recolhimento compulsório mantenham “livro de registro, contendo integral relação dos internos”. (Amapá, 2020; Sergipe, 2019). O referido direito possui especial relevância para a evitação do desaparecimento de presos, em eventuais abusos praticados por policiais.

Relevantes dispositivos de responsabilização por abusos contra os encarcerados se encontram nas Constituições dos Estados do Rio Grande do Norte e Amapá. O primeira prevê um procedimento administrativo sumário para se apurar a responsabilidade por lesões à integridade física e moral dos presos, com aplicação de infrações disciplinares aos servidores estaduais, sejam civis ou militares (art. 4º). O segundo prevê a responsabilização do diretor ou agente encarregado que proíbam, sob qualquer pretexto, a verificação imediata de detentos ou das instalações, por parte de autoridades que atuam na execução penal, advogados ou Defensoria Pública (art. 3º, IX) (Amapá, 2020; Rio Grande do Norte, 2019).

Outro dispositivo bastante relevante é o art. 3º, inciso VII, da Constituição do Amapá:

Art. 3º O Estado assegura por suas leis e pelos atos dos seus agentes, além dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal e decorrentes do regime e dos princípios que ela adota, ainda os seguintes:

(...)

VII - o Estado garantirá a dignidade e a integridade física e moral dos presos, facultando-lhes assistência espiritual, assegurando-lhes o direito de visita para ambos os sexos, assistência médica e jurídica, aprendizado profissionalizante, trabalho produtivo e remunerado, além de acesso à informação sobre os fatos ocorridos fora do ambiente carcerário, bem como aos dados relativos ao andamento dos processos e à execução das respectivas penas, impedindo a superlotação carcerária, atendendo ao espaço vital mínimo e à lotação pré-determinada para cada estabelecimento; (Amapá, 2020).

O referido mandamento complementa os artigos 17, 28 e 88 da Lei de Execução Penal, confirmando que o trabalho e o estudo no presídio são direitos (e não regalias) para todos os presos, além de pré-fixar a lotação para cada estabelecimento prisional (Brasil, 2021).

Com relação à proteção e integração dos portadores de deficiências (art. 24, inciso XIV), a Constituição Acreana previu, ineditamente, a gratuidade dos transportes coletivos estaduais e municipais para os portadores de deficiência e ainda para o acompanhante, em situações de dificuldade de locomoção (art. 216). Além disso, a Constituição do Estado de São Paulo determina que seja implantado o sistema “Braile” em polos regionais da rede de ensino, com a finalidade de atender os cegos do referido estado (Acre, 2020; São Paulo, 2022).

No que diz respeito à proteção da infância e juventude (art. 24, inciso XV), possuem bastante relevância normas das Constituições Estaduais que complementam a proteção do Estatuto da Criança e do Adolescente. É o caso, por exemplo, do art. 243 da Constituição Amazonense, que prevê que o atendimento a crianças e adolescentes carentes será realizado, preferencialmente, em suas residências (inciso I); ou que as crianças e adolescentes vulneráveis e de conduta social devem estudar em escolas profissionalizantes, em regime de oito horas diárias (inciso IV). Também é relevante o art. 188, § 7º da Constituição Catarinense, que determina a escolarização e profissionalização para crianças e adolescentes, inclusive em instituições fechadas (Amazonas, 2020; Santa Catarina, 2021).

Com relação aos direitos dos jovens, vale ressaltar que este foi a temática mais difundida pelo constituinte decorrente, em matéria de direitos fundamentais estaduais. Mesmo antes da elaboração do Estatuto da Juventude (Lei Federal 12.852/13), foram realizadas emendas nas Constituições dos Estados de Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, São Paulo e Sergipe, acrescentando dispositivos programáticos alusivos aos direitos dos jovens. Ainda que não exista nenhum direito de eficácia plena, merece destaque o evento, em razão da difusão por aprendizado, primeiramente da lei federal, para a estadual e, num segundo momento, entre as Constituições Estaduais. Merece destaque a Constituição Maranhense, que determina a elaboração de um plano estadual da juventude, de duração decenal, objetivando a integração da rede de atendimento para a execução de políticas públicas para os jovens (art. 252-A, § único) (Maranhão, 2021).

Vale destacar que as Constituições dos Estados do Amapá, Mato Grosso do Sul e Sergipe possuem a previsão expressa da criação de Conselhos Estaduais dos Direitos Humanos (nos artigos 334, 252 e 133, respectivamente). Trata-se de órgão consultivo e deliberativo, com participação heterogênea de diferentes atores regionais, que possui a finalidade de fiscalizar e deliberar sobre as políticas públicas de direitos humanos a serem aplicadas nos referidos estados (Amapá, 2020; Mato Grosso do Sul, 2020; Sergipe, 2019).

Outro relevante instrumento para o constitucionalismo subnacional é a possibilidade de emendas à Constituição por meio de iniciativa popular, prevista na Constituição do Estado do Rio Grande do Sul (arts. 68 e 69). Inclusive, em caso de rejeição do projeto, será possível uma reapreciação, através de referendo popular, através do quórum de 10% do eleitorado estadual. Conforme ressaltado no item anterior, tal ferramenta legal é bastante utilizada no constitucionalismo subnacional dos Estados Unidos, sendo uma relevante fonte de criação do Direito através da cidadania semidireta (Rio Grande do Sul, 2021).

Por fim, ainda que, eventualmente, os Estados-membros não possam, num primeiro momento, legislar sobre matérias privativas de competência da União (como sobre populações indígenas - art. 22, inciso XIV), em alguns casos, o estado pode legislar dentro de suas competências com a finalidade de reforçar a proteção das normas federais. É o caso, por exemplo, das Constituições dos Estados do Amapá e São Paulo, que determinam a proteção ambiental das áreas contíguas às terras indígenas (arts. 331 e 283, respectivamente) (Amapá, 2020; São Paulo, 2022).

Pelo exposto, é possível verificar que novos direitos surgiram esparsamente em algumas Constituições Estaduais, que atuam de modo complementar à legislação federal, na proteção dos direitos humanos e dos grupos vulneráveis, demonstrando-se pioneirismo e a utilização do “federalismo como um laboratório de experiências”.

Com uma utilização do constitucionalismo subnacional e do espaço de autonomia das constituições estaduais de forma estratégica, esse rol de direitos estaduais pode aumentar e se difundir entre as constituições estaduais, tornando esses documentos poderosos reforços da Constituição Federal na proteção dos direitos humanos e de grupos vulneráveis.

Considerações finais

O Constitucionalismo Subnacional é um novo paradigma para as Constituições Estaduais, na medida em que permite vislumbrar o desenvolvimento desses documentos, a partir de uma lógica “de baixo, para cima”, focando nas possibilidades de atividade legislativa dentro do espaço de autonomia.

Assim como toda Constituição nacional tem por hábito regulamentar um rol de direitos fundamentais, uma Constituição Subnacional também está vocacionada para a regulamentação de direitos fundamentais estaduais, que pode complementar o rol federal, assim como já foi realizado no federalismo Estadunidense.

Ainda que, de acordo com o modelo da Constituição de 1988, exista uma centralização de competências em favor da União, é possível uma atuação estratégica do constituinte estadual, atuando numa espécie de “compliance”, na elaboração de dispositivos constitucionais que evitem choque com as competências privativas da União, enfatizando as competências comuns, concorrentes, bem como a proteção de grupos vulneráveis – campo de atuação autorizado pelo constituinte de 1988.

Ademais, considerando-se que a proteção dos direitos humanos se tornou um princípio constitucional sensível, é possível concluir que o fortalecimento do rol de direitos humanos estaduais passa a ser um poder-dever dos Estados-membros, que devem complementar aqueles já dispostos no art. 5º da Lei Maior.

Na experiência do Constitucionalismo Subnacional brasileiro, já é possível vislumbrar algumas experiências positivas na implementação de direitos fundamentais estaduais, seja na proteção da criança e adolescente, portadores de deficiência e outros setores, onde a Constituição Federal permite a atuação do constituinte subnacional. Mesmo em algumas temáticas que envolvem a competência da União, como populações indígenas, é possível que os estados efetuem uma proteção complementar.

Ademais, verificou-se a existência de um certo diálogo entre os constituintes estaduais, através da difusão de proteções semelhantes nas diferentes constituições subnacionais. Além disso, a elaboração de alguns direitos nas constituições estaduais foi posteriormente difundida em legislação federal, o que comprova a importância da implementação desses direitos, no fortalecimento dos direitos humanos.

Referências

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1. 1 Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro; Mestrando no Programa da Pós-Graduação em Direito na Universidade de Santa Cruz do Sul; Defensor Público do Estado do Acre. https://orcid.org/0000-0002-0628-7837. lugumean@gmail.com.

2. 2 Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos; Mestra em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul; Professora titular da Universidade de Santa Cruz do Sul e docente permanente e coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito. https://orcid.org/0000-0002-3446-1302. profa.monia@gmail.com.