https://doi.org/10.18593/ejjl.30501

O impacto dos novos mediadores da era digital na liberdade de expressão1

The impact of the new mediators of the digital age on freedom of expression

Francisco Balaguer Callejón2

Resumo: As novas tecnologias tiveram tanto um impacto positivo como negativo na liberdade de expressão, nos direitos constitucionais e nos processos democráticos. Tal incidência foi positiva nas etapas iniciais de desenvolvimento da Web e, particularmente nas primeiras etapas da Web 2.0, quando a Internet estava desenhada de uma maneira mais participativa e cooperativa. Nos últimos anos, porém, apareceram processos hierárquicos de organização da informação e dos dados, através das grandes empresas tecnológicas que monopolizam a distribuição da informação e a opinião e que são os novos mediadores entre os usuários e a esfera pública. A liberdade de expressão está atualmente condicionada por estes mediadores, quais sejam, as grandes empresas tecnológicas que controlam os processos comunicativos. Este artigo analisa o papel desenvolvido por estes novos mediadores, levando em conta seu impacto na liberdade de expressão e na configuração da esfera pública nos sistemas democráticos. Dos novos mediadores se destacam dois elementos: a dialética sobre a liberdade de expressão se traslada do âmbito público ao privado e do âmbito estatal ao global. Dois elementos que contribuem conjuntamente a alimentar o poder dos novos mediadores e a debilitar a capacidade de regulação e de controle por parte do Estado. Mas, nos ecossistemas desenvolvidos pelas companhias tecnológicas, os novos mediadores exercem um poder que não é estritamente privado, na medida em que ocupam e monopolizam um espaço público. No entrono criado pelos novos mediadores, a liberdade de expressão se converte em um mero produto comercial, de maneira que a informação e a opinião se transformam em uma mercadoria efêmera, organizada por meio dos algoritmos dos aplicativos de internet, que decidem seu impacto e sua incidência no espaço público. Estes algoritmos foram criados com uma finalidade econômica, através dos quais potencializam as fake news e a radicalização, com o fim de atrair a atenção do público e gerar maiores receitas. Os novos mediadores, ao potencializar as fake news em contextos democráticos (sem pretender impor uma narrativa concreta, como nos ditatoriais) geram uma tensão destrutiva da realidade. Em lugar de contribuir, como os meios de comunicação tradicionais, à construção social da realidade ou, como nas ditaduras, à reconstrução da realidade em função dos interesses da oligarquia dominante, estão provocando a destruição da realidade, isto é, de uma percepção social compartilhada da realidade. Dentre as muitas medidas que podem ser adotadas destacam-se as relativas ao Direito da concorrência, com medidas institucionais através dos reguladores que dificultem uma concentração ainda maior de poder. No entanto, o desejável seria mais que uma limitação, a abertura. Uma tecnologia aberta que acabasse com o caráter fechado e hierarquizado dos aplicativos seria o desejável. A comunicação telefônica é aberta e permite que os operadores de telefonia móvel atuem, possibilitando a comunicação global e o mesmo ocorre com os servidores de correio eletrônico. Os aplicativos de comunicação que ora são fechados (WhatsApp ou Telegram, por exemplo) deveriam também ser abertos, intercomunicáveis e geridos por uma pluralidade de operadores.

Palavras-chave: Liberdade de expressão. Companhias tecnológicas. Redes sociais. Democracia.

Abstract: New technologies have had an impact that is both positive and negative on freedom of speech, constitutional rights and democratic processes. It was positive in the early stages of development of the Internet and particularly in the early stages of Web 2.0, when the Internet was designed in a more participative and cooperative manner. In recent years, nevertheless, hierarchical processes of information and data organisation have appeared through the large technological companies that monopolise the distribution of information and opinion and which are the new mediators between the users and the public sphere. Freedom of speech is currently constrained by these mediators, namely the large technological companies that control the communicative processes. This paper analyses the role that these new mediators are developing, taking into account their impact on freedom of speech and on the configuration of the public sphere in democratic systems. Two elements stand out among the new mediators: the dialectic of freedom of speech is shifting from the public to the private sphere and from the state to the global sphere. These are two elements that together help fuel the power of the new mediators and weaken the state’s capacity for regulation and control. But in the ecosystems developed by technology companies, the new mediators exercise a power that is not strictly private, since they occupy and monopolise a public sphere. In the environment created by the new mediators, freedom of expression becomes a mere commercial product, so that information and opinion are transformed into ephemeral merchandise organised through the algorithms of Internet applications, which decide their impact and their incidence in the public sphere. These algorithms have been created with an economic purpose and promote fake news and radicalisation to attract the attention of the public and thus generate greater profit. The new mediators, by promoting fake news in democratic contexts (without trying to impose a specific narrative, as in dictatorial ones), generate a destructive tension about reality. Instead of contributing like the traditional media to the social construction of reality or as in dictatorships to the reconstruction of reality based on the interests of the dominant oligarchy, they are causing the destruction of reality, that is, of a shared social perception of reality. Among the many measures that can be adopted, those related to competition law stand out, with institutional measures through regulators that may avert an even greater concentration of power. However, rather than restrictions, it is openness that is desirable; open technology that puts an end to the closed-off, hierarchical nature of applications. Telephone communication, for example, is open and allows mobile phone operators to operate, making global communication possible, and the same is true for e-mail servers. Communication applications that are currently closed-off (WhatsApp and Telegram, for example) should also be open, intercommunicable and managed by a plurality of operators.

Keywords: Freedom of speech. Technological companies. Social networks. Democracy.

Recebido em 13 de junho de 2022

Aceito em 20 de junho de 2022

Introdução

As eleições presidenciais dos Estados Unidos em 2016 seriam o ponto de partida para uma profunda revisão do papel das redes sociais e companhias tecnológicas nos processos comunicativos e na configuração do espaço público. O escândalo de Cambridge Analytica seria um fator determinante para constatar a cadeia de continuidade entre os processos anteriores (o referendum sobre o Brexit no Reino Unido, entre outros) e os posteriores (as eleições presidenciais no Brasil, por exemplo). Uma cadeia de continuidade focada na atividade de grandes companhias tecnológicas, essencialmente do Facebook, através de seus aplicativos (CALLEJÓN, 2019).

O período de Presidência de Donald Trump estimulou o grande número de pesquisas desenvolvidas nos últimos anos, já que o trauma não se findara com a eleição presidencial, tendo-se prolongado por quatro anos e conduzido a um novo evento traumático, como o foram o assalto ao Capitólio e a ameaça do Presidente retirante ao próprio coração da democracia e à Constituição dos Estados Unidos. Uma ameaça que se pôde dissipar graças à forte identidade constitucional dos responsáveis eleitorais (incluídos os de Estados governados pelo partido republicano), os tribunais (também a Suprema Corte, apesar da maioria conservadora), as grandes corporações e, inclusive – ao menos publicamente –, as companhias tecnológicas.

É ainda cedo para avaliar o alcance real do impacto do assalto ao Capitólio no futuro da política norte-americana. No âmbito acadêmico sobressairão, novamente, estudos sobre estas temáticas, pois o perigo de involução democrática segue estando presente, como evidencia o alto grau de penetração das teorias conspiratórias em uma grande parte dos eleitores do partido republicano e na maioria de seus representantes. Nem o assalto ao Capitólio foi o ponto final de uma evolução dantesca da política nos Estados Unidos, nem a atitude das companhias tecnológicas foi tão limpa e clara, de modo a garantir que não haverá novas ameaças à democracia e à Constituição. Como comprovaremos mais à frente, o exemplo do Facebook é claro: enquanto impedia Trump do uso de seus aplicativos, estava contribuindo com seus algoritmos a propagar, de maneira muito eficaz, as perspectivas trumpistas que deram lugar ao assalto ao Capitólio (CALLEJÓN, 2019).

Vemos aqui as duas facetas que apresentam os novos mediadores da era digital na liberdade de expressão. Por um lado, sua capacidade para limitar a liberdade de expressão até o ponto de obstar o exercício, em seus aplicativos, ao próprio Presidente dos Estados Unidos, isto é, deixando claro, à máxima autoridade política do Estado no qual têm a sua sede (embora se tratasse do Presidente em fim de mandato, ao qual lhe haviam permitido até este momento o mesmo tipo de discurso baseado em fake news, realidades alternativas, ofensas ao adversário, etc3). Por outro, a capacidade que estes mediadores possuem de gerar um ambiente no qual a liberdade de expressão, ao invés de contribuir ao debate democrático e à expressão do pluralismo, se converte em algo diferente, um instrumento de agressão e de radicalização, que pode terminar se transladando para ações políticas concretas, quer seja o voto em eleição, quer seja no assalto às instituições democráticas.

Ambas as facetas implicam uma capacidade extraordinária de configuração da narrativa sobre a realidade que não tem precedentes históricos. Nos países democráticos, os meios de comunicação tradicionais tentam influenciar na narrativa predominante contribuindo para a construção social da realidade. Nos regimes ditatoriais, pode-se falar de reconstrução da realidade na medida dos interesses do ditador ou da oligarquia dominante. No novo contexto comunicativo dos países democráticos, de que o trumpismo foi um exemplo paradigmático, se está evoluindo rumo à destruição da realidade, ou seja, de uma percepção social compartilhada da realidade. Condicionadas por um modelo de negócio baseado na utilização permanente de seus aplicativos, o que lhes obriga a atrair de maneira constante a atenção do público, os novos mediadores desenvolvem algoritmos que organizam os processos comunicativos dentro destas aplicações com uma incidência muito destrutiva sobre o espaço público.

Desde o ponto de vista da democracia e dos valores constitucionais, esta não é uma destruição criativa, tal como afirmam alguns autores (NIELSEN; FLETCHER, 2020). Não existe criatividade alguma porque os novos mediadores não têm, como tais, o menor interesse na democracia (nem mesmo para destruí-la, certamente) já que sua orientação é essencialmente econômica, procurando obter o maior benefício possível. Também não há, a priori, nenhum interesse específico em promover uma alternativa política concreta na sua atuação geral. Em seus aplicativos não se censuram, por questões ideológicas, os discursos que expressam as distintas correntes políticas nos países democráticos em que estão presentes. Se favorecem indiretamente o populismo com seus algoritmos ou de maneira direta em processos eleitorais não é porque os novos mediadores tenham um interesse político por uma opção concreta, mas porque se trata simplesmente de um reflexo do seu interesse econômico. É a busca de benefício econômico que lhes faz favorecer a tensão e a radicalização, que estão na base do desenvolvimento do populismo, ou o que lhes fez favorecer estas opções nos processos eleitorais de alguns países.

O bloqueio da política que se gerou nos países nos quais estas opções populistas triunfaram também lhes favorece e lhes permite obter maiores receitas, mas não se poderia dizer que tenha sido uma opção política consciente. Naturalmente, quando a política está bloqueada, as possibilidades de controle (externo) desde os governos diminuem e isto também lhes favorece. Isto é algo que talvez pudessem já intuir antes das eleições presidenciais norte-americanas em 2016, mas seguramente foram outros os fatores, essencialmente econômicos, que lhes fizeram inclinar-se pela opção trumpista, e não uma valoração prévia de seus possíveis interesses políticos.

Em todo caso, a promoção que os novos mediadores fizeram do trumpismo (apesar do veto final ao Trump já “loser”) evidencia sua escassa preocupação pelo respeito aos princípios constitucionais e democráticos no ambiente de seus aplicativos. Como indica Shoshana Zuboff, algumas companhias tecnológicas como Facebook contribuíram para debilitar os fundamentos da convivência, que estavam assentados num sentido comum compartilhado baseado na confiança nas normas4.

As companhias tecnológicas construíram um modelo de negócio que as coloca diante de um paradoxo: por um lado, tentam projetar à opinião pública uma imagem de higidez e de congruência com os valores constitucionais e democráticos. Tentam assim compensar a imagem negativa gerada por seu comportamento irresponsável noutros âmbitos e muito especialmente a interferência na política encabeçada pelo Facebook. No entanto, por outro lado, não querem renunciar à utilização de uns algoritmos que lhes permitam obter receitas maiores, apesar dos graves problemas sociais que estão causando.

Com a crise sanitária, vimos o mesmo: na política de imagem destas companhias se projeta a ideia de colaborar para impedir a propagação de fake news e de teorias conspiratórias que danificam a luta contra a pandemia5. Entretanto, os problemas prévios e estruturais têm a ver com o modelo de negócio que construíram e com a configuração de seus algoritmos. Por este motivo, as medidas pontuais que adotam, seja para evitar um dano excessivo em sua imagem pública, seja porque querem realmente evitar as consequências mais graves de sua intervenção nos processos comunicativos, não afetam ao núcleo dos problemas6.

Esta situação paradoxal afeta inevitavelmente a liberdade de expressão porque gera um ambiente no qual se promovem as fake news e as realidades alternativas, porquanto favorecem seu modelo de negócio. Não é uma questão de ineficiência no controle ou de incapacidade moral para diferenciar o falso do verdadeiro, mas de um interesse específico em promover o falso. Assim não agem em função de uma motivação política específica (como ocorre nos sistemas ditatoriais) consistente em impor uma narrativa concreta. A destruição da realidade não está associada à imposição de uma “realidade alternativa” da mesma maneira que a destruição da política não está associada a uma formulação política alternativa.

Poderíamos dizer que o que os novos mediadores da era digital estão promovendo é, essencialmente, instabilidade e insegurança. As notícias falsas convivem e competem com as notícias reais, mas não as substituem em favor de uma narrativa concreta que se impõe no espaço público. A “realidade alternativa” convive com a realidade “real”, mas num contexto democrático não a substitui. Ambas as narrativas competem entre si e ocasionalmente alguma delas poderia prevalecer sobre a outra no debate público ou nas convicções das maiorias governantes que se configurem. Entre o interesse em distorcer a realidade, transformá-la e gerar narrativas que favoreçam uma opção política concreta e o desinteresse absoluto pela realidade e por qualquer tipo de narrativa e de sua possível funcionalidade em favor de qualquer opção política existe uma diferença importante.

Podemos ver a diferença entre os antigos mediadores e os novos mediadores da era digital. Os meios de comunicação tradicionais construíam narrativas que poderiam enquadrar-se, em maior ou menor medida, em tendências políticas, conquanto não necessariamente em opções partidárias. Participavam, assim, na construção social da realidade. Os novos mediadores não constroem narrativas, mas abrem as plataformas a todas as narrativas possíveis, embora privilegiem – através dos seus algoritmos – as que promovem notícias falseadas e realidades normativas. Não refletem a realidade das sociedades nas que atuam, nem operam como plataformas representativas da liberdade de expressão. Pelo contrário, ao potencializar notícias falsas e realidades alternativas, geram uma tensão sobre a realidade mesma que tem um grande potencial destrutivo.

Neste trabalho se analisa o impacto destes novos mediadores da era digital sobre a liberdade de expressão. Uma análise que, é preciso advertir, seguirá um foco essencialmente constitucional. É necessário adverti-lo porque nos últimos anos foi desenvolvido um grande número de estudos sobre as companhias tecnológicas, sua incidência no espaço público e sua relação com a democracia e com os direitos constitucionais, em particular com a liberdade de expressão. Numa realidade tão complexa que implica um grande número de variáveis, todo contributo que possa iluminá-la desde diversas disciplinas deve ser considerado na análise. Esta não é uma realidade normativa que possa ser analisada simplesmente desde uma perspectiva jurídico-constitucional.

Mas a perspectiva constitucional tem suas próprias exigências, que devem levar-se em consideração na hora de manusear os estudos que provêm de outras disciplinas. Por exemplo, desde uma perspectiva sociológica podem-se abordar as questões relacionadas com esta temática, desde o ponto de vista da eficácia das campanhas de desinformação (HWANG, 2020)7. Esta é uma perspectiva útil para a sociologia, mas não para o direito constitucional porque a tentativa de interferir em um processo eleitoral manipulando-o é, em essência, contrária ao Direito, independentemente de se atinge ou não o seu resultado.

O mesmo ocorre quando se formulam questões relacionadas à afetação da democracia desde o ponto de vista de uma concepção “minimalista” prévia do significado da democracia8. Por mais respeitável que seja esta ótica para outros campos de estudo, é evidente que um estudo constitucional não pode partir de uma concepção minimalista da democracia, bem como não se pode assumir a ideia de que o processo em si mesmo não seja relevante diante do resultado. A democracia é um processo e a higidez dos processos democráticos não pode estar subordinada ao seu resultado.

A análise constitucional está relacionada com as normas, princípios e valores que servem de parâmetro de controle. Uma análise funcional desde outras disciplinas pode partir de critérios diferentes. Por exemplo, uma previsão específica de controle interno de uma companhia privada pode ser vista como um passo positivo nessa análise funcional, em face à situação precedente de ausência de controle. Para a análise constitucional a lógica é distinta, porque o controle interno privado (por exemplo, a “supreme court” do Facebook) não pode substituir um controle público independente. A sua natureza privada é a verdadeira essência do problema que se cogita a nível constitucional. Outrossim, a análise constitucional deve ter em conta a natureza dos processos e não apenas os resultados.

A ausência de referenciais normativos é o que gera igualmente uma dificuldade para compreender a natureza crítica dos estudos jurídico-constitucionais por parte de outras disciplinas. Um estudo constitucional pode acatar esta crítica até certo ponto, já que a avaliação que realiza deve sempre levar em consideração a existência de parâmetros prévios que tenham a ver com valores essenciais como a democracia ou os direitos fundamentais. A afetação destes valores não pode ser equilibrada com medidas que possam ser positivas para outras disciplinas, mas que não afetam a essência dos problemas constitucionais que se apresentam, nem lhes representem uma via real de solução.

Isto não quer dizer que não tenham que ser reconhecidas as diferenças entre sistemas constitucionais e particularmente entre a concepção da liberdade de expressão e a avaliação do papel dos novos mediadores nos Estados Unidos e na Europa. Mas estas diferenças não são um obstáculo para um tratamento especificamente constitucional da matéria porque as regras de higidez nos processos eleitorais, acatamento das normas constitucionais e respeito aos direitos fundamentais são similares.

Os dados que utilizamos são os mesmos nas diferentes disciplinas, mas o foco é diferente. Para a sociologia, é mais relevante o impacto real de determinadas práticas que a sua legitimidade jurídica ou constitucional. Para a economia, o direito da concorrência tem implicações distintas às que tem para o Direito Constitucional. Para nós, não é tão importante seu efeito sobre a economia, ainda que possamos tê-lo em consideração em face das consequências que podem gerar sobre a liberdade de expressão e ao pluralismo. Mas, o relevante é sua incidência sobre a liberdade de expressão e o pluralismo, de maneira que a incorporação desses dados é instrumental diante do objetivo de nossa pesquisa.

1 O contexto da liberdade de expressão na sociedade digital

A Web 2.0 trouxe muitas expectativas de participação democrática através da internet, as quais se manifestaram numa ampliação do espaço público e dos processos comunicativos em âmbito virtual. A rede pôde desempenhar, então, um relevante papel na defesa de causas justas a nível mundial e inclusive no fomento de processos de transformação democrática de regimes autoritários. No entanto, a evolução dos últimos anos tem sido muito negativa. Os canais comunicativos e participativos se concentraram de maneira monopolística em algumas poucas companhias globais9 com interesse econômico focado em dois âmbitos: a publicidade10 e a acumulação de dados pessoais dos usuários, que posteriormente são utilizados como mercadoria (DCMS, 2019). Para favorecer seu modelo de negócio, estas companhias promovem uma atividade cada vez maior dos usuários em seus aplicativos, o que lhes obriga desenhá-las com o objetivo de atrair e manter sua atenção. No que tange à liberdade de expressão, esta orientação mercantil lhes faz desenhar seus algoritmos para potencializar discursos mais agressivos, baseados em notícias falsas. Naturalmente, isto não quer dizer que estas companhias não colaborem também à construção de um espaço público comum, nem que todas elas atuem do mesmo modo. Mas as tendências dos últimos anos têm sido bastante negativas, especialmente em algumas delas, e têm gerado uma grande preocupação social e política.

No contexto analógico da comunicação, as notícias ocupavam um lugar essencial. Particularmente no que se refere à imprensa escrita, onde a motivação dos leitores residia justamente nas notícias, que eram o que chamava sua atenção, e o mercado publicitário se orientava também neste sentido. Como indicam Nielsen e Fletcher, esta situação está experimentando uma transformação importante com as novas plataformas de internet, nas que as notícias ocupam um papel muito minoritário diante de outros serviços oferecidos, como mensagens, buscas, social media, etc. São estas plataformas que estão empilhando os recursos do mercado publicitário11, oferecendo publicidade personalizada a grande escala mediante a extração de dados dos usuários12.

Desde esta perspectiva, para os novos mediadores, as notícias e a liberdade de expressão como tal não são outra coisa que dados dentro do seu modelo de negócio. Diferentemente dos mediadores tradicionais, que elaboram, por si mesmos, uma parte das notícias e que produzem uma parte significativa da informação que transmitem, estes novos mediadores utilizam as notícias elaboradas por meios tradicionais como qualquer outro conteúdo processado por seus algoritmos. Para eles, são dados oferecidos aos usuários de seus serviços da mesma forma que todos os outros: uma recomendação para adquirir um produto, uma imagem, um vídeo, um comentário ou uma avaliação através dos “likes”.

Isto explica também em parte que, como indica Shoshana Zuboff, estas companhias não tenham especial interesse na verdade ou nos fatos, porque para elas a verdade e a mentira são equivalentes: se trata simplesmente de dados que consomem vorazmente: “asking a surveillance extractor to reject content is like asking a coal-mining operation to discard containers of coal because it’s too dirty”13.

Mas, na verdade, tampouco pode-se dizer que este desinteresse se manifeste em uma posição “neutra” diante da liberdade de expressão ou em relação com as notícias falseadas. Afinal, seus algoritmos potencializam as mentiras e os conteúdos que podem gerar maior debate e interesse no público. De fato, as companhias tecnológicas são os novos mediadores dos processos comunicativos e esta função de mediação é realizada por meio da inteligência artificial através de algoritmos orientados, essencialmente, a incrementar seus lucros e não favorecem a participação pública e democrática dos cidadãos nestes processos. Portanto, a desatenção com a verdade tem muito a ver com seu modelo de negócio e é difícil mudá-la sem alterar este modelo de negócio.

A consideração da informação e da opinião como um produto comercial não é algo exclusivo dos novos mediadores. Os meios de comunicação tradicionais também se moveram em um contexto comercial de acordo com umas orientações ideológicas determinadas, buscando a conexão com um público afim e com uma finalidade precisa de obter um eco ou, no mínimo, de gerar um impacto neste público. Os novos mediadores, entretanto, se limitam a distribuir a informação ou a opinião de acordo com os processos de entrega realizados pelos seus algoritmos. A liberdade de expressão não tem já um sentido substancial porque a opinião é mais um produto dentro de um ecossistema direcionado pelos algoritmos em função dos interesses econômicos e do modelo de negócio dos novos mediadores.

Um problema adicional que se propõe na sociedade digital de hoje é que os meios de comunicação tradicionais14 tendem a equiparar-se aos novos mediadores para competir com eles e ter melhores opções no mercado publicitário. É uma perspectiva que não vai permitir reconstruir o equilíbrio com os novos mediadores se considerarmos que estes meios de comunicação não conseguem manipular o volume de dados que as companhias tecnológicas têm à sua disposição, nem podem processá-los para elaborar perfis dos usuários com a precisão com que estas o fazem. É também uma perspectiva destrutiva, já que transforma meios de comunicação que tradicionalmente zelaram pela informação e pela opinião de uma maneira mais séria e rigorosa, fazendo-os incorporar, cada vez mais, conteúdos frívolos e superficiais.

No final das contas, o contexto atual da liberdade de expressão experimentou uma transformação problemática desde o ponto de vista constitucional, porque converte este direito em mero produto comercial, economicamente apreciável em função de seus resultados sem conexão alguma com a formação de uma opinião plural própria de um sistema democrático. Esta transformação tem a ver com a irrupção de novos mediadores, que estão ocupando praticamente todo o espaço da informação e da opinião, deslocando os meios tradicionais. Certamente, há também aspectos positivos que podem ser apontados desde diversos enfoques e também desde o constitucional. Mas as plataformas tecnológicas romperam o equilíbrio existente nos primeiros momentos da Web 2.0, quando não havia aplicativos fechados e hierarquizados em autênticos ecossistemas, mas um sistema aberto baseado na linguagem html, que permitia o exercício da liberdade de expressão sem condicionantes derivadas da organização interna das aplicações por meio de algoritmos15.

Embora a ideia de participação contrapusesse os novos meios de comunicação aos meios tradicionais a partir do desenvolvimento da Web 2.0, o certo é que os novos sistemas não só não oferecem mais participação real, como também proporcionam uma maior penetração das companhias tecnológicas na opinião dos usuários. Desta forma, em vez de promover a expressão da opinião livre dos cidadãos, o que terminam fazendo estas plataformas é condicionar essa opinião com um sistema hierarquizado de algoritmos que direcionam conteúdos individualmente com aptidão para incidir sobre a consciência e para modular, de maneira decisiva, a opinião dos usuários.

Os novos mediadores têm, assim, uma maior capacidade de impacto na formação da opinião pública que os meios de comunicação tradicionais. Mas, sua influência não se limita aos conteúdos concretos que transmitem, tendo relação também com a forma pela qual transmitem estes conteúdos, gerando uma mudança de pautas culturais que são muito relevantes desde a perspectiva da liberdade de expressão. Os processos comunicativos no contexto digital foram desenhados pelos novos mediadores com características próprias, que incidem de maneira especial sobre a configuração da liberdade de expressão.

Cuida-se de processos não especializados, que não estão destinados especificamente a emitir ou receber uma informação ou opinião social e política. Pelo contrário, nas plataformas o âmbito pessoal se mistura inevitavelmente com a emissão ou recepção de conteúdos informativos, o que o converte em um processo informal, no qual a linguagem e as atitudes dos participantes se manifestam com maior espontaneidade e menor reflexão ou elaboração.

São processos executados com a rapidez própria dos processos comunicativos através da internet, a saber, de maneira simultânea. Este imediatismo não apenas potencializa sua informalidade, mas também contribui para gerar atitudes e pautas culturais e políticas nas quais a visão do tempo muda substancialmente. Os processos políticos acabaram se contaminando com esta percepção do tempo, contribuindo para que a política se configure, igualmente, com um dinamismo excessivo no qual as agendas e as temáticas vêm condicionadas pelos processos comunicativos que se desenvolvem nas redes sociais e nos aplicativos de internet.

Esta aceleração do tempo histórico vem já com a terceira globalização e com o desenvolvimento tecnológico que estamos experimentando no século XXI. Os processos comunicativos refletem-na e incrementam-na. A consequência é a perda de valor da liberdade de expressão, não apenas pela proliferação de opiniões e informações criadas todos os dias a nível global, mas também face ao seu caráter efêmero no contexto comunicativo digital. Desde o ponto de vista constitucional, não só o exercício do direito individual se ressente, mas também sua contribuição à formação de uma opinião pública livre e informada.

2 As companhias tecnológicas como novos mediadores nos processos comunicativos

O contexto da liberdade de expressão passou por mudanças radicais com as transformações sociais e a evolução dos suportes comunicativos dos últimos duzentos anos. As mais relevantes foram produzidas nos últimos 20 anos, no século XXI, e estão gerando novas pautas culturais e novos paradigmas que obrigam a repensar as categorias dogmáticas que haviam sido construídas em torno deste direito fundamental.

Cuida-se, agora, de um contexto claramente dominado pelos novos mediadores, as grandes companhias tecnológicas, que se configuraram como agentes globais com capacidade para configurar os processos comunicativos nos Estados e intervir na organização do debate público, nas agendas políticas e até nos processos eleitorais, promovendo determinados partidos, movimentos ou candidatos políticos sobre os demais. Dos novos mediadores se destacam dois elementos: a dialética sobre a liberdade de expressão se transfere do âmbito público para o privado e do âmbito estatal para o global. Dois elementos que contribuem conjuntamente a alimentar o poder dos novos mediadores e a debilitar a capacidade de regulação e de controle por parte do Estado.

A tensão sobre a liberdade de expressão se desloca ao âmbito privado porque os novos mediadores são empresas privadas. No entanto, devido ao modo pelo qual foram se configurando os processos comunicativos na era digital, estas empresas ocuparam uma grande parte do espaço público prestando serviços em regime de monopólio ou de oligopólio que impele sejam reformuladas as categorias do público e do privado em relação ao exercício da liberdade de expressão. Assim, a dialética sobre a liberdade de informação e opinião não se manifesta mais na tensão entre os meios de comunicação e o poder público que podia limitar esta liberdade. Ao contrário, a ocupação do espaço público comunicativo pelos novos mediadores através de canais privados lhes confere uma ampla capacidade de decisão sobre a liberdade de expressão16. A tensão sobre a liberdade de expressão nos processos comunicativos está se articulando agora em torno dos novos mediadores e não pode ser avaliada desde a perspectiva exclusiva do Direito privado. Este é um exemplo claro de como a análise constitucional encontra problemas de princípio que não podem ser resolvidos desde uma perspectiva funcional (por exemplo, mediante o controle interno que realizem os novos mediadores com instrumentos de Direito privado).

Diferentemente dos meios de comunicação tradicionais, que ofereciam essencialmente informação ao público através de um procedimento estático, no qual cada indivíduo tinha a capacidade de selecionar suas próprias fontes de informação, as plataformas digitais apresentam algumas características que se revelaram problemáticas, entre outros motivos porque se retroalimentam e se reforçam mutuamente:

As condições de monopólio com que operam os novos mediadores e a forma através da qual ordenam e distribuem a informação e a opinião através de algoritmos, provocam que o ecossistema criado acabe se configurando como uma espécie de monismo plural, por mais paradoxal que pareça esta expressão, na qual a “incomunicação” entre as diversas visões de mundo é cada vez maior. Um pluralismo de posições monistas que não reconhecem as demais e se autoafirmam, cada qual como as únicas possíveis. Esta “incomunicação” não é um fenômeno novo, a divisão radical tem sido uma constante nos últimos tempos em alguns sistemas políticos antes de que se desenvolvessem as redes sociais e os aplicativos de internet. Não é algo que se possa atribuir exclusivamente aos novos mediadores, portanto. Porém, os novos mediadores não só não estão contribuindo para mitigá-la, como também a estão agravando de maneira muito intensa.

No que diz respeito à informação, sua busca ativa e direta também dava lugar, antes, a procedimentos seletivos destinados a reforçar as próprias posições (NIELSEN; FLETCHER, 2020). Entretanto, existe uma diferença fundamental entre um processo e outro: enquanto na busca ativa e direta por parte dos usuários há uma atitude consciente, no caso da informação distribuída pelas plataformas, sua recepção é passiva e sujeita à sua configuração prévia, mediante algoritmos, por aquelas plataformas. O processo de separação dos usuários no tocante à complexidade e pluralidade social é induzido e controlado pelas plataformas, às vezes mediante técnicas de publicidade ou de propaganda subliminar.

O ecossistema em que vivem milhões de pessoas que utilizam diariamente estas plataformas e aplicações de maneira massiva se articula, ainda, com base no Direito privado, por meio de contratos individuais (CALLEJÓN, 2022). No entanto, as companhias tecnológicas com as que se contratam exercem um poder que não é estritamente privado, na medida em que ocupam e monopolizam um espaço público. Daí que, como indicam alguns autores, os poderes que exercem sejam poderes similares aos governamentais e assumem uma configuração cada vez mais parecida a de um poder público sem que tenham, porém, uma legitimação democrática17.

Na realidade, se se pudesse comparar alguma dessas companhias tecnológicas, como Facebook, com organizações prévias conhecidas até então, dever-se-ia fazê-lo com um Estado autoritário, relativamente ao modo pelo qual a companhia presta seus serviços. Em torno do Facebook, as pessoas que utilizam seus aplicativos (Facebook, Instagram e WhatsApp) não se limitam a receber notícias. Comunicam-se com outras pessoas enviando e recebendo mensagens de diversa natureza, podem postar na internet suas fotos e vídeos ou seus comentários, seja no plano pessoal, seja no plano comercial, recebem igualmente informação comercial sobre produtos que podem adquirir, podem se conectar também com outras pessoas para celebrar reuniões, assistir a conferências ou delas participar. Uma grande parte da sua vida se desenvolve através dos aplicativos do Facebook, em um contexto virtual que também tem projeção sobre o físico. Esta parte de sua vida está condicionada e regida, em grande medida, pelos algoritmos criados e utilizados pelo Facebook, uma companhia na qual o poder de configuração corresponde ao seu fundador e CEO.

Toda esta atividade se rege por um contrato privado com as condições estabelecidas pela companhia tecnológica, que é também quem detém a capacidade de decidir inclusive se permite que essas pessoas utilizem ou não seus aplicativos. Uma decisão que se submete a um órgão interno de controle criado pela própria companhia, que deve aplicar o código de conduta aprovado pela própria companhia e cujos integrantes foram designados também livremente pela própria companhia. Não há transparência, não há controle, não há exigência de responsabilidade. Existe um contraste muito importante entre o poder que acumula a companhia no espaço público através de seus aplicativos e o controle a que está submetida, com relação às lesões de direitos fundamentais que pode provocar ou a afetação dos processos eleitorais e democráticos que pode causar.

Estas condições autoritárias se reforçam, incrementando o poder da companhia, na medida em que se produz o deslocamento do âmbito estatal ao global de suas atividades. Os novos mediadores atuam em entornos globais com centenas de milhões de usuários que formam também comunidades de alcance global, ainda que segmentadas nos entornos nacionais. Em certo sentido, estas companhias são como as antigas empresas coloniais, com uma capacidade de intervenção sobre a política e a esfera pública de muitos territórios, nos quais, ao contrário de outras épocas históricas, já não se faz necessária a presença física para exercer poder e influência (CALLEJÓN, 2022).

Uma questão chave é, sem dúvidas, a da concorrência. O novo contexto de liberdade de expressão expõe a problemática de que monopólio dos meios de comunicação mais disseminados, com suporte informático e organização hierarquizada através de algoritmos, afeta essencialmente a configuração do pluralismo político e da democracia pluralista. Isto significa que a liberdade de expressão já não contribui à formação de uma opinião pública plural, justamente em face do controle que sobre ela exercem as redes sociais e os aplicativos de internet em condições de monopólio.

Quem não tem uma estrutura democrática não pode contribuir ao desenvolvimento democrático e o mesmo se pode dizer do pluralismo: as condições de monopólio não podem contribuir ao desenvolvimento do pluralismo. A livre concorrência está para a economia como a biodiversidade está para a natureza e o pluralismo para a política. Não podemos ter democracia sem pluralismo, nem pluralismo sem concorrência. Os novos mediadores estão afetando dois pilares essenciais do sistema democrático, como o são o pluralismo no plano político e a concorrência no plano econômico.

Não há dúvidas de que também a capacidade de inovação tecnológica se vê prejudicada, dificultando o desenvolvimento de novos entornos que possam competir com os atuais. Para resolver estes problemas se podem adotar novas medidas institucionais, através de reguladores que dificultem uma concentração ainda maior. No entanto, o desejável seria, mais que uma limitação, a abertura. Uma tecnologia aberta que acabasse com o caráter fechado e hierarquizado dos aplicativos seria o desejável. A comunicação telefônica é aberta e permite a atuação de todos os operadores de telefonia móvel, fazendo possível a comunicação global, e o mesmo ocorre com os provedores de correio eletrônico. Os aplicativos de comunicação que agora mesmo são fechados (WhatsApp ou Telegram, por exemplo) deveriam ser também abertos, intercomunicáveis e geridos por uma pluralidade de operadores.

3 As narrativas baseadas em fatos faltos ou em realidades alternativas

Dentre os muitos elementos de tensão que se articulam em torno da liberdade de expressão, afigura-se especialmente relevante aquele suscitado entre a liberdade de opinião e a liberdade de informação, entre a notícia e a análise da notícia, entre os fatos e seu significado, entre a realidade e a narrativa. A liberdade de expressão se assenta sobre a liberdade de informação porque está associada ao que os seres humanos conhecemos da vida, da sociedade, da política, do mundo em geral. Este conhecimento se alimenta da informação, que é a que nos proporciona uma imagem da realidade. A informação, por veraz que seja, não é a realidade, senão parte da construção social da realidade.

A tensão entre liberdade de opinião e liberdade de informação decorre de que a construção social da realidade é uma obra coletiva, de maneira que não é possível perceber os fatos sem uma atribuição de sentido que vem condicionada pelo contexto social e cultural. Esta atribuição de significado é inevitável e condiciona nossa concepção do que consideramos verdade, tanto no plano dos fatos como no das representações, das ideias, da visão do mundo.

Para muitos milhões de estadunidenses, de um fato tão objetivo e incontroverso como o resultado de um processo eleitoral regido por normas pré-estabelecidas e com instrumentos confiáveis de controle, derivou-se um resultado muito diferente ao da realidade. Para aqueles, o fato é que Joe Biden não ganhou as eleições, porquanto estas foram roubadas de Donald Trump. Uma deformação tão tosca dos fatos não é algo novo, embora seu alcance e impacto supõem o interesse prévio de construir uma narrativa específica e de tratar de impô-la no espaço público.

A construção de narrativas baseadas em fatos falsos é algo que ocorreu com frequência na história, de tal maneira que é possível falar, com Umberto Eco, de uma “forza del falso”, em contraposição à força da verdade que, seja através da mentira ou por meio do erro, tem sido o motor de muitos acontecimentos históricos18. Antes do desenvolvimento das redes sociais, pudemos ver exemplos destas narrativas, como é o caso da guerra do Iraque. Uma grande parte da sociedade americana tinha a certeza de que o motivo da guerra era que os dirigentes deste país tinham fabricado armas de destruição em massa. Posteriormente, se soube que este motivo tinha sido “fabricado” e que não correspondia à realidade19.

Em todo caso, ainda que a desinformação gerada através de notícias falsificadas não seja algo novo na história, o que sim é novo é a capacidade que têm as redes sociais para converter estas notícias falsificadas em tendências majoritárias em contextos democráticos, ocupando uma parte fundamental do espaço público.

Também é novidade o fato de que essas notícias se transmitem em um âmbito de privacidade e, inclusive, de intimidade (por exemplo, através de WhatsApp), o que potencializa extraordinariamente a sua eficácia, na medida em que elimina a distância do emissor da mensagem. Os novos mediadores ocultam esta função de mediação ante os usuários, diferentemente dos meios de comunicação tradicionais, porque realizam-na dentro de um ecossistema complexo, no qual a notícia ou a informação ocupam um papel marginal.

Desde um ponto de vista constitucional, as notícias falsas estão destruindo o espaço público e alterando as condições estruturais dos processos democráticos. Favorecem a fragmentação e radicalização e o acesso ao poder de movimentos populistas pouco respeitosos das regras democráticas.

Para compreender o potencial destrutivo que têm as notícias falsificadas podemos recorrer a uma metáfora que provém de um provérbio árabe, segundo o qual a verdade era um espelho que caiu do céu e ao entrar em contato com a terra se fragmentou em muitos pedaços, de modo que cada pessoa tem apenas um pedaço da verdade, um fragmento deste espelho quebrado. A verdade não é, assim, algo que se possa conhecer individualmente em sua integridade, senão pelo resultado da construção coletiva. Para poder conhecer a verdade, temos que combinar cada um destes pedaços.

Esta metáfora nos explica o sentido da democracia pluralista. Revela-nos a necessidade de considerar as verdades dos outros não como algo que faça excluir, mas como algo necessário para conhecer a verdade em toda sua dimensão, para construir juntos uma verdade comum, a partir da transação, do consenso e do compromisso, que são elementos fundamentais de uma democracia constitucional.

Entretanto, em um mundo cada vez mais controlado desde as redes sociais e os aplicativos de internet pelas companhias tecnológicas, são estas as que têm, agora, a capacidade de decidir quais pedaços do espelho, que fragmentos de verdade (e quais não) vão estar presentes no debate público, através de seus algoritmos. Não só isto, também podem fazer que as notícias falsas ou pós-verdade, isto é, os fragmentos distorcidos, tenham uma incidência importante no espaço público.

Levando em consideração as condições de monopólio e de oligopólio através das quais atuam estas companhias nos processos comunicativos, a concepção de Holmes de que o livre mercado das ideias deve favorecer a imposição da verdade parece impraticável nas condições atuais, se é que alguma vez fez sentido20. Com a forma como vêm desenvolvidos os processos comunicativos no mundo digital, os novos mediadores geraram uma fragmentação e radicalização cada vez maior do espaço público, no qual vivem os distintos setores sociais em autênticas bolhas que desconhecem e negam a verdade dos outros, em um processo contínuo de reafirmação das próprias convicções (PARISER, 2011).

O mercado das ideias teve seu reflexo nos anos 80, nos Estados Unidos, na crítica da regulação dos meios de comunicação, ao considerá-la desnecessária porque o mercado seria por si mesmo a melhor garantia do interesse público21. Uma formulação que terminou gerando uma mentalidade mais favorável aos monopólios nos médios de comunicação tradicionais, na medida em que dificultava a ação antitruste da administração. A ação pública devia centrar-se no bem-estar dos consumidores, desde a perspectiva dos preços e da qualidade22. O resultado seria uma atitude muito menos intervencionista23, que não é estranho que se tenha mantido posteriormente, favorecendo a consolidação de monopólios por parte das grandes companhias tecnológicas.

Enquanto monopólios, sua incidência sobre a liberdade de opinião é determinante porque, como bem apontam Fukuyama y Grotto “because the market for social media is less competitive, a decision to remove certain content is much more consequential than the decision of, say, USA Today not to carry it” (FUKUYAMA; ANDREW, 2020, p. 215). Igualmente determinante é sua incidência sobre a liberdade de informação porque as condições de monopólio com que atuam estas companhias favorecem a eficácia das narrativas baseadas em fatos falsos ou em realidades alternativas. São, desde esta perspectiva, problemáticas para a liberdade de informação e para a construção de uma sociedade livre e plural que encoraje as condições requeridas pela democracia constitucional, entre as que figura como elemento essencial, como indica Paola Bilancia (2017), a paridade dos participantes no debate público. Uma paridade que se rompe com os fatos falsos, pondo aqueles que promovem a contaminação do espaço público com a mentira numa posição de superioridade ante o conjunto dos cidadãos (CALLEJÓN, 2022).

4 A configuração dos algoritmos pelos novos mediadores

Os novos mediadores não promovem as posições extremas porque coincidem com a ideologia de seus dirigentes, mas porque a instabilidade que provocam favorece o seu modelo de negócio, baseado na publicidade e, portanto, no uso reiterado das redes pelos usuários para poder vender mais publicidade. Quanto mais atraiam a atenção, mais dinheiro ganharão. A esta motivação se une uma segunda igualmente importante, a de bloquear a política para evitar o controle de suas atividades pelos poderes públicos, potencializando, assim, os movimentos populistas.

Seria possível uma configuração diferente das redes sociais? Claramente sim, ao menos pela informação que temos, em concreto, do Facebook. Segundo a informação do Wall Street Journal, esta companhia encomendou um relatório interno para determinar se seria tecnicamente possível modificar os algoritmos que usa, evitando, assim, esta radicalização do espaço público. A conclusão foi de que era perfeitamente viável, conquanto a consequência seria uma perda de receita por parte do Facebook, de maneira que a decisão da companhia foi de não modificar os algoritmos e continuar acarretando os mesmos problemas no espaço público (HORWITZ, 2020).

Um exemplo concreto de que assim continuou agindo pôde ser verificado nas recentes eleições presidenciais norte-americanas. Apesar da atitude neutra mantida pelo Facebook no tocante à promoção de qualquer dos candidatos por meio das técnicas de manipulação eleitoral usadas nos Estados Unidos em 2016 e que também foram utilizadas noutros países, o certo é que continuou fomentando, de modo geral, os discursos mais extremistas. Isto pôde ser constatado depois das eleições, quando Trump se negou a reconhecer o resultado eleitoral e promoveu um intento de golpe para impedir que o candidato eleito alcançasse a Presidência.

De fato, Facebook tomou uma atitude claramente contrária a Trump, em relação a esta tentativa de reverter o resultado eleitoral e pôde aparecer, assim, ante a opinião pública, como uma companhia comprometida com a democracia e com os valores constitucionais. Entretanto, ao mesmo tempo, seus algoritmos seguiam fomentado uma presença pública massiva das posições trumpistas, favorecendo os discursos nos quais se questionava o resultado eleitoral e se defendia “parar o robô” que, segundo Trump, se havia produzido nas eleições. Na investigação realizada pelo The New York Times, pessoas que não haviam tido nem eco de sua atividade prévia no Facebook passaram a ter milhares de seguidores quando começaram a difundir conjecturas relacionadas com as posições trumpistas, graças aos algoritmos do Facebook (THOMPSON; WARZEL, 2021).

Esta atitude do Facebook de, por um lado, contribuir para atear fogo através da configuração de seus algoritmos e, por outro, aparecer publicamente como quem tenta apagá-lo, adotando medidas contra o incendiário, nos mostra que esta companhia segue movendo-se de uma maneira muito ambígua em seu aparente compromisso com os valores democráticos e constitucionais estadunidenses. Se esse é o seu comportamento em seu próprio país, cabe refletir que este compromisso será ainda mais débil noutros países e que, possivelmente, suas atividades de interferência no espaço público e nos processos eleitorais se manterão no futuro fora dos Estados Unidos (NIELSEN, 2020).

5 A liberdade de expressão nos diferentes contextos comunicativos: político, econômico e tecnológico

Tecnologia e economia definiram e seguem definindo o contexto dos processos comunicativos e da liberdade de expressão. A tecnologia condiciona a configuração destes processos que, a seu turno, podem estimular o desenvolvimento tecnológico24 e econômico. Desde um ponto de vista constitucional, estes processos já não caminham ao lado dos princípios e valores constitucionais como o fizeram historicamente no mundo moderno até o século XXI (CALLEJÓN, 2020).

Pelo contrário, pode-se constatar uma deterioração da constituição e da política diante da economia e da tecnologia, os grandes fatores de legitimação do século XXI, que se movem agora por suas próprias vias, desvinculadas da ideia de progresso e liberdade que estão unidas historicamente ao constitucionalismo. Esta deterioração tem muito a ver com as condições da globalização e sua incidência negativa sobre o Estado, que se estende, como é lógico, à constituição estatal (CALLEJÓN, 2018).

O que se pode situar fora do Estado, no âmbito global, foi sendo externalizado, como a própria “constituição econômica”, que já se encontra inoperante na maior parte dos sistemas constitucionais. O que não se pode situar fora do Estado, vem sendo inabilitado progressivamente, impedindo que o Estado e a política possam funcionar adequadamente e controlar os fatores econômicos e os agentes tecnológicos globais.

Estes processos, impulsionados pela globalização, põem em dúvida os sistemas democráticos e constitucionais. Todos os fenômenos de deterioração da liberdade de expressão que indicamos neste trabalho têm relação, fundamentalmente, com os processos políticos em contextos democráticos. São a manifestação de uma involução democrática que afeta as estruturas constitucionais e os direitos fundamentais.

Torna-se significativo, desde esta perspectiva, que esta máquina geradora de caos na que as redes sociais se converteram e o impulso que deram ao populismo nos Estados Unidos, Brasil e outros países democráticos, tenha-se limitado aos circuitos políticos e não tenha afetado o tráfego econômico. Se aplicássemos a proliferação de fake news, o desenvolvimento da pós-verdade e a “realidade alternativa” (alternative facts) ao âmbito econômico ou ao tecnológico, o colapso econômico seria inevitável.

Tal e como se está configurando, a liberdade de expressão no âmbito político não parecer ter limite algum, enquanto no ambiente econômico e tecnológico estes limites existem, de maneira que a segurança jurídica e a confiança nas normas, no geral, continuam sendo respeitadas. Não há destruição da realidade, nem são admitidas as narrativas que possam pôr em risco as grandes corporações, seus rendimentos econômicos ou sua capacidade de inovação tecnológica.

Podemos estabelecer aqui também um paralelo com a interpretação que foi realizada da Primeira Emenda nos Estados Unidos, a respeito dos limites da liberdade de expressão, na medida em que foi admitida uma certa regulação na publicidade comercial, de modo que não restaria protegida pela Primeira Emenda, ao contrário da propaganda política e, em geral, dos debates políticos. O fato de que a publicidade comercial não esteja protegida pela Primeira Emenda no que tange às afirmações falsas, aos fatos falsos que contem, evidencia que neste âmbito sim há um controle da falsidade factual, algo que não ocorre no âmbito político ao proteger-se, especialmente, a liberdade de expressão neste âmbito, de acordo com a interpretação dada à Primeira Emenda25.

Certamente, a ausência de proteção da esfera política nos Estados Unidos a respeito da falsidade factual é algo que já existia antes do desenvolvimento das redes sociais e tem a ver com esta interpretação extensiva que se fez da Primeira Emenda e a ideia de que o mercado das ideias poderia corrigir, por si próprio, esta falsidade e fazer com que prevalecesse a verdade26. Uma ideia certamente muito favorável relativamente a quem tem mais capacidade e influência para impor sua própria narrativa, independentemente de que esta narrativa esteja baseada ou não em fatos reais. Algo que já se dava nos duelos medievais destinados a estabelecer a verdade, nos que também ganhava o mais habilidoso ou o mais poderoso.

Imaginemos por um momento que as afirmações falsas de Donald Trump em seus quatro anos de mandato que, segundo o Washington Post alcançaram o número de 30.573 (CALLEJÓN, 2019), tivessem sido dedicadas a gerar instabilidade econômica ou tecnológica, difamando de modo massivo grandes corporações estadunidenses, difundido noticias falsas sobre a bolsa de Wall Street ou gerando realidades alternativas acerca do funcionamento da economia norte-americana. Agora, a pergunta inevitável é: por que a política sim e a economia não? Por que permitiu-se baixar o nível da política norte-americana a patamares inimagináveis há alguns anos sem que a economia ou a tecnologia tenham sido objeto dos mesmos ataques e de uma atividade destrutiva da mesma intensidade?

Se as redes sociais e as agências tecnológicas deixaram intactos os âmbitos econômicos e tecnológico é porque seria igualmente possível que tivessem evitado uma deterioração da política e da democracia como a que se produziu, não pelo exercício da liberdade de expressão, senão pela específica configuração que os novos mediadores realizaram dos processos comunicativos nos entornos digitais. Como se tentou argumentar neste trabalho, as companhias tecnológicas não são responsáveis por todas as deficiências assinaladas. Algumas delas já estavam assentadas, em maior ou menor medida, no espaço público. No entanto, o certo é que estas companhias não corrigiram as tendências negativas, mas, ao contrário, contribuíram para desenvolvê-las e geraram novos problemas que têm a ver com os ecossistemas dos entornos digitais regidos pelos algoritmos.

Conclusões

Para compreender o impacto dos novos mediadores da era digital, é preciso explicar primeiro as condições através das quais a liberdade de expressão se exerce nos processos comunicativos que estes novos mediadores desenvolveram. Processos hierarquizados no entorno fechado dos aplicativos de internet, em que os algoritmos desenhados pelos novos mediadores controlam todo o processo, determinando a forma pela qual se recebem as mensagens, quem as recebe, que impacto vão ter no espaço público, até onde podem chegar no tocante ao seu conteúdo e que sistemas de controle interno resolverão os conflitos que podem surgir.

Os novos mediadores estão administrando autênticos ecossistemas nos quais a liberdade de expressão é exercida dentro de um contexto pessoal que rompe as barreiras dos usuários, fazendo-os mais receptivos às informações que recebem. Um contexto dinâmico e informal que está gerando novas pautas culturais e políticas que afetam a liberdade de expressão. Neste contexto, as notícias e as opiniões de alcance político e constitucional têm um peso muito reduzido em comparação com outras atividades (diversão, trabalho, comunicação pessoal, etc.) que são desenvolvidas dentro dos aplicativos e que configuram uma autêntica vida digital que ocupa uma grande parte do tempo dos usuários.

Ademais, os processos comunicativos de nosso tempo refletem a aceleração do tempo histórico que estamos vivendo e que se intensifica pelo desenvolvimento tecnológico e pela organização dos novos entornos comunicativos. A consequência é a perda de valor da liberdade de expressão, não apenas pela proliferação de opiniões e informações geradas todos os dias a nível global, mas também por seu caráter efêmero no contexto comunicativo digital. Desde o ponto de vista constitucional não apenas o exercício do direito individual se ressente, mas também sua contribuição à formação de uma opinião pública livre e informada.

Nos ecossistemas desenvolvidos pelas companhias tecnológicas, os novos mediadores exercem um poder que não é estritamente privado, ao passo que ocupam e monopolizam um espaço público. Trata-se de um poder soberano, a sua vez comparável, relativamente a este entorno comunicativo, ao dos Estados autoritários sobre seus súditos. Por um lado, podem limitar a liberdade de expressão até o ponto de expulsar os usuários. Por outro, geram um entorno no qual a liberdade de expressão, em vez de contribuir ao debate democrático e à articulação do pluralismo, se converte em um instrumento de divisão social e de radicalização que gera uma espécie de monismo plural, no qual a “incomunicação” entre as diversas visões de mundo é cada vez maior. Um pluralismo de posições monistas que não reconhecem as demais e se autoafirmam, cada qual, como as únicas possíveis.

Desenvolvem, desta forma, uma capacidade extraordinária de configuração da narrativa sobre a realidade, que não tem precedentes históricos. Nos países democráticos, os meios de comunicação tradicionais tentam influenciar na narrativa predominante contribuindo para a construção social da realidade. Nos regimes ditatoriais, pode-se falar em reconstrução da realidade na medida dos interesses do ditador ou da oligarquia dominante. No novo contexto comunicativo dos países democráticos, do que o Trumpismo foi um exemplo paradigmático, se está evoluindo para a destruição da realidade, isto é, de uma percepção social compartilhada desta realidade.

Os meios de comunicação tradicionais construíam narrativas que podiam relacionar-se, em maior ou menor medida, com tendências políticas, embora não necessariamente a opções partidárias. Participavam, assim, na construção social da realidade. Os novos mediadores não constroem narrativas, mas abrem as plataformas a todas as narrativas possíveis, embora privilegiem – através de seus algoritmos – aquelas que promovem notícias falsas e realidades alternativas, pois, deste modo, conseguem mais atenção do público e obtêm mais receitas publicitárias. Não refletem a realidade das sociedades em que atuam, nem operam como plataformas representativas da liberdade de expressão. Ao contrário, potencializam as notícias falsas e as realidades alternativas geram uma tensão sobre a própria realidade, a qual tem um grande potencial destrutivo.

O que os novos mediadores da era digital estão promovendo é, essencialmente, instabilidade e insegurança. As notícias falsas convivem e competem com as notícias reais, mas não as substituem em favor de uma narrativa concreta que se imponha no espaço público. A “realidade alternativa” convive com a realidade “real”, mas não a substitui. Ambas as narrativas competem entre si e ocasionalmente alguma delas poderia sobrepor-se à outra no debate público ou nas convicções das maiorias governantes que se formem. Entre o interesse por distorcer a realidade, transformá-la e gerar narrativas que favoreçam uma opção política concreta e o desinteresse absoluto pela realidade e por qualquer tipo de narrativa e de sua possível funcionalidade em favor de qualquer opção política há uma diferença importante.

Para os novos mediadores, as notícias e a liberdade de expressão como tal, não são outra coisa que dados dentro do seu modelo de negócio27. A liberdade de expressão já não tem um sentido substancial porque a informação e a opinião são mais um produto dentro do ecossistema dirigido pelos algoritmos. Um entorno no qual se promovam as fakes news e as realidades alternativas, dado que favorecem seu modelo de negócio.

Não é uma questão de ineficiência no controle ou de incapacidade moral para diferenciar o falso do verdadeiro, mas de interesse específico em promover o falso. Não o fazem em função de uma intenção política específica (como ocorre nos sistemas ditatoriais), de impor uma narrativa concreta. A destruição da realidade não está necessariamente ligada à imposição de uma “realidade alternativa”, do mesmo modo que a destruição da política não está ligada a uma formulação política alternativa.

No final das contas, o contexto atual da liberdade de expressão apresenta muitos problemas deste o ponto de vista constitucional, que têm a ver com o aparecimento de novos mediadores que estão ocupando praticamente todo o espaço da informação e da opinião, deslocando os meios tradicionais. Certamente, há também aspectos positivos. Mas as plataformas tecnológicas romperam o equilíbrio que havia nos primeiros tempos da Web 2.0, quando não havia aplicativos fechados e hierarquizados em autênticos ecossistemas, mas um sistema aberto baseado na linguagem html que possibilitava o exercício da liberdade de expressão sem condicionantes derivados da organização interna dos aplicativos por meio de algoritmos.

Diante da ideia de participação que contrapunha, de um lado, os novos sistemas de comunicação e, de outro, os meios de comunicação tradicionais a partir do desenvolvimento da Web 2.0, o certo é que os novos sistemas não só não oferecem mais participação real, como permitiram uma maior penetração dos novos mediadores na opinião dos usuários. Assim sendo, ao invés de possibilitar a expressão da opinião livre dos cidadãos, estas plataformas acabaram por condicioná-la com um sistema hierarquizado de algoritmos que dirigem conteúdos individualmente com capacidade de penetrar na consciência e de modular, de maneira decisiva, a opinião dos usuários.

É deveras significativo que os novos mediadores tenham se limitado a intervir nos circuitos políticos e não tenham afetado diretamente o tráfico econômico. Se aplicássemos a proliferação de fake news, o desenvolvimento da pós-verdade e a “realidade alternativa” (alternative facts) ao âmbito econômico ou ao tecnológico, o colapso econômico seria inevitável. Entretanto, enquanto a liberdade de expressão tal e como vem se configurando no âmbito político não parece ter limite algum, no âmbito econômico e tecnológico, a segurança jurídica e a confiança nas normas seguem, de modo geral, sendo respeitadas. Não há destruição da realidade, nem se admitem as narrativas que possam pôr em risco as grandes corporações, seus rendimentos econômicos ou sua capacidade de inovação tecnológica.

Uma questão chave a respeito dos entornos comunicativos desenvolvidos pelos novos mediadores e sua incidência na liberdade de expressão é a da concorrência. Quem não tem uma estrutura democrática não pode contribuir ao desenvolvimento democrático e o mesmo se pode dizer do pluralismo: as condições de monopólio não podem contribuir ao desenvolvimento do pluralismo. A livre concorrência está para a economia, assim como a biodiversidade está para a natureza e o pluralismo para a política. Não podemos ter democracia sem pluralismo, nem pluralismo sem concorrência. As companhias tecnológicas estão afetando dois pilares do sistema democrático, quais sejam, o pluralismo no plano político e a concorrência no plano econômico.

Não há dúvidas de que também estão afetando a capacidade de inovação tecnológica, dificultando o desenvolvimento de novos entornos que possam competir com os atuais. Para resolver estes problemas, podem ser adotadas medidas institucionais através dos reguladores, que dificultem uma concentração ainda maior. No entanto, o desejável seria, mais que a limitação, a abertura. Uma tecnologia aberta que acabasse com o caráter fechado e hierarquizado dos aplicativos seria o desejável. A comunicação telefônica é aberta e permite que todos os operadores de telefonia móvel funcionem, fazendo possível a comunicação global e o mesmo ocorre com os servidores de correio eletrônico. Os aplicativos de comunicação que, neste momento, são fechados (WhatsApp ou Telegram, por exemplo) deveriam ser também abertos, intercomunicáveis e geridos por uma pluralidade de operadores.

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ZUBOFF, S. The coup we are not talking about. The New York Times, p. 8, 2021. Disponível em: https://www.nytimes.com/2021/01/29/opinion/sunday/facebook-surveillance-society-technology.html. Acesso em: 22 abr. 2021.


1 Traduzido do castelhano por Diego Fernandes Guimarães.

2 Doutor, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada. Catedrático Jean Monnet ad personam de Derecho Constitucional Europeo y Globalización, Departamento de Derecho Constitucional; https://orcid.org/0000-0001-8084-7890; balaguer@ugr.es.

3 Até acumular nada menos que 30.573 afirmações falsas ou enganosas durante seus quatro anos de mandato, de acordo com o trabalho de comprovação realizado pelo Washington Post (2020).

4 “Society renews itself as common sense evolves. This requires trustworthy, transparent, respectful institutions of social discourse, especially when we disagree. Instead, we are saddled with the opposite, nearly 20 years into a world dominated by a political-economic institution that operates as a chaos machine for hire, in which norm violation is key to revenue” (ZUBOFF, 2021, p. 8).

5 “Medical disinformation spread on social media, with false claims about the origins and spread of the virus and quack cures to address it gaining significant audiences. The platforms responded with dramatic and unprecedented measures: aggressive filtering of content deemed problematic, promotion of content from respected (particularly governmental) sources, and dedicated portions of their websites to assist in providing accurate information and assisting in logistics related to the pandemic response. In many respects, it seemed like the platforms had found a path to redemption from the backlash of 2016” (PERSILY; TUCKER, 2020, p. XV-XVI).

6 A preocupação com a desinformação em matéria sanitária promovida pelas redes sociais é grande. No âmbito europeu, por exemplo, na Comunicação da Comissão sobre medidas adicionais de resposta à COVID-10, de 28 de outubro de 2020, afirma-se que: “Deve-se pôr todo o empenho para conseguir que a comunicação seletiva chegue aos segmentos da população que são mais vulneráveis e a aqueles com maior probabilidade de propagar a enfermidade através da interação social. É necessário que seja clara, coerente e atualizada. É preciso prestar especial atenção ao acompanhamento e resposta nas redes sociais. A vacinação é um âmbito específico no qual as autoridades públicas precisam intensificar suas ações para lidarem com a desinformação como a principal causa da reticência, e coordenar a resposta a dita desinformação” (SCIORTINO, 2020).

7 Como bem pontuado por este autor, independentemente de que sejam efetivas, estas companhas implicam ameaças para a saúde dos processos democráticos de podem acelerar a erosão na confiança em instituições que são fundamentais para a manutenção da democracia, entre outros efeitos negativos.

8 Como fazem, por exemplo, Rasmus Kleis Nielsen e Richard Fletcher, “a fairly minimal conception of democracy as liberal, representative, and based on relatively diverse and inclusive elite competition that offers a basic structure for making and implementing political decisions but no guarantee that these decisions will be good ones”. (NIELSEN; FLETCHER, 2020, p. 156).

9 “The largest digital companies have made extensive use of mergers, as their market shares have grown. Acquisitions have included buying businesses that could have become competitors to the acquiring company (for example Facebook’s acquisition of Instagram), businesses that have given a platform a strong position in a related market (for example Google’s acquisition of DoubleClick, the advertising technology business), and data-driven businesses in related markets which may cement the acquirer’s strong position in both markets (Google/YouTube, Facebook/WhatsApp)” (FURMAN et al., 2019).

10 É surpreendente que, enquanto Facebook comprou em 2012 o Instagram por 1 bilhão de dólares, pagara em 2014 nada menos que 19 bilhões de dólares por WhatsApp, sem que esta última companhia, segundo o The Economist, apesar do preço absurdo que foi pago por ela, gerasse receitas. Embora o texto não se pronuncie sobre os possíveis motivos, parece evidente que a motivação económica, não estando na publicidade, tem que residir em algum outro interesse para o Facebook e não é difícil imaginar qual seria (THE ECONOMIST, 2019).

11 “In the United States alone, from 2008 to 2017, newspapers lost more than $20 billion in print advertising, close to half of total industry revenues, and cut newsroom employment by 45 percent” (NIELSEN; FLETCHER, 2020, p. 145).

12 “Democratic Creative Destruction? The Effect of a Changing Media Landscape on Democracy” (NIELSEN; FLETCHER, 2020, p. 143). “This is an epochal shift on how news is distributed and curated. Direct discovery has been a defining feature of the mass media environment in the twentieth century, but the twenty-first-century digital media environment is increasingly defined by algorithmically based forms of personalization, as people rely on products and services like search engines and social media that do not create content but help users discover content” (NIELSEN; FLETCHER, 2020, p. 150).

13 “The Coup We Are Not Talking About” (ZUBOFF, 2021, p. 4).

14 Submetidos, atualmente, a uma profunda crise: “The news publishing business is undergoing an extraordinary period of contraction in both of its main traditional sources of revenue: advertising and circulation”.

15 É conhecido o caso do blogueiro Hossein Derakhshan, que tinha uns 20.000 seguidores quando foi preso no Irã e condenado a vários anos de prisão, no ano de 2008. Quando saiu da prisão, em 2014, tudo tinha mudado com o desenvolvimento das redes sociais, de modo que recorreu ao Facebook com um post que obteve apenas 3 “likes”. O motivo deste impressionante descenso, de 20.000 para três pessoas que seguiam suas mensagens é explicado por ele próprio: a linguagem html que baseava os blogs, era descentralizado e aberto, ao contrário dos aplicativos de internet, desenvolvidos pelas companhias tecnológicas: “passamos de uma forma não-linear de comunicação – com nós, redes e links – a uma linear, centralizada e hierárquica”. Portanto, agora já não é possível a participação direta, como nos inícios da Web 2.0, porque existem os mediadores necessários que são as grandes companhias tecnológicas que controlam os processos comunicativos (DERAKHSHAN, 2015). Outro exemplo, mais recente, é o blog do ex-presidente Trump, chamado “From the Desk of Donald J. Trump”, criado como uma alternativa ao Facebook e ao Twitter, uma vez que havia sido expulso destas plataformas. O blog durou menos de um mês porque estava tendo muito pouco público. Enquanto Trump chegou a ter 88 milhões de seguidores no Twitter, 32 milhões no Facebook e 24 milhões no Instagram, seu blog alcançou apenas cerca de duzentas mil interações (ZADROZNY, 2021).

16 “National constitutions and human rights laws protect internet users from state interference with their legal exercise of speech rights, but platforms are generally free to ban any speech they want; and, because Community Guidelines are privately defined and enforced, platforms’ decisions are generally not subject to review by courts” (KELLER; LEERSSEN, 2020, p. 226). Ademais, como aponta Josu De Miguel (2016, p. 159) “Los prestadores de servicios no están en condiciones de ponderar derechos y bienes jurídicos adecuadamente, porque se rigen por las reglas de mercado”.

17 “Facebook exercises government-like powers, even though it is not a government; it is a private, for-profit company largely controlled by a single individual, whose primary objective is not necessarily to serve the public interest of his political community. Facebook can try to acquire the trappings of a government, like its own internal Supreme Court or its own currency, but these efforts in the end do not make its behavior more democratically legitimate” (FUKUYAMA; GROTTO, 2020, p. 210).

18 “Il riconoscere che la nostra storia è stata mossa da molit racconti che ora riconosciamo come falsi deve renderci attenti, capaci di rimettere continuamente in questione gli stessi racconti che ora teniamo per veri, poiché il criterio della saggezza della comunità si fonda sulla vigilanza continua nei confronti della fallibilità del nostro sapere” (ECO, 2003, p. 322).

19 Alguns exemplos adicionais prévios à expansão acelerada das redes sociais: “President Obama was not born in Kenya. President Bush did not have advance notice of the September 11 attacks. The predictions of astrology have neither scientific basis nor the capacity to forecast the future. AIDS was not created by white physicians and multinational pharmaceutical companies in order to reduce the size of the African and African American populations. The Holocaust is not a myth fabricated by Zionists and their supporters.” (SCHAUER, 2010, p. 897).

20 Com bem assinala Schauer (2010, p. 909): “Once we fathom the full scope of factors other than the truth of a proposition that might determine which propositions individuals or groups will accept and which they will reject—the charisma, authority, or persuasiveness of the speaker; the consistency between the proposition and the prior beliefs of the hearer; the consistency between the proposition and what the hearer believes that other hearers believe; the frequency with which the proposition is uttered; the extent to which the proposition is communicated with photographs and other visual or aural embellishments; the extent to which the proposition will make the reader or listener feel good or happy for content independent reasons; and almost countless others—we can see that placing faith in the superiority of truth over all of these other attributes of a proposition in explaining acceptance and rejection requires a substantial degree of faith in pervasive human rationality and an almost willful disregard of the masses of scientific and marketing research to the contrary”.

21 “This pro-market revolution in economic thought had major implications for media regulation. In the early days of the FCC, there was a presumption that the government was a guardian of public interest and that commercial interests on their own would not necessarily produce positive outcomes in terms of either efficiency or democratic control – hence the “public interest” mandate in the 1934 Communications Act […] By the 1980s, however, this view had changed to one that held that largely unregulated media markets would best serve public interest and that state regulation did not serve a neutral “public interest” but was politically driven.” (FUKUYAMA; ANDREW, 2020, p. 211).

22 “The pro-market revolution of the 1980s had consequences for the other form of possible state intervention: antitrust. Led by Robert Bork, Aaron Director, George Stigler, and others, a number of conservative legal scholars and economists began arguing for a much narrower understanding of the grounds on which the government could launch antitrust actions. Bork argued that the original Sherman Act envisioned only one standard for public concern, which was consumer welfare as measured by prices and/or quality” (FUKUYAMA; ANDREW, 2020, p. 212).

23 “In contrast to its European counterparts, then, the United States by the early twenty-first century had taken a much more relaxed position than its European counterparts toward the regulation of legacy media. This was driven both by the explosion of bandwidth provided by cable and internet technology and by an ideological shift toward greater distrust of government regulation. The Europeans, facing similar pressures, have themselves backed away from pervasive state control over legacy media and permitted greater market competition, though their public broadcasters remain powerful players in many European countries” (FUKUYAMA; ANDREW, 2020, p. 213).

24 “Media and technology have always had a deeply intimate, symbiotic relationship. Advances in communications technology inevitably impact the development, distribution, and consumption of media. At the same time, consumer demand for content and new media experiences can in turn drive the market for new communications technology” (FUKUYAMA; GROTTO, 2020, p. 206).

25 Como indica Schauer (2010, p. 913): “although the existing doctrine is moderately clear with respect to the permissibility of restricting false or misleading advertising of securities or commercial products, the issue is different when we turn to questions of factual falsity in political debate”.

26 Para Frederick Schauer, uma das questões que tem a ver com os processos comunicativos e que fica fora da Primeira emenda é a falsidade fática: “One of these questions is that of the increasing acceptance of patent factual falsity, and it is a question whose economic, psychological, sociological, cultural, scientific, political, and policy dimensions are far more important than the legal and constitutional ones. This may disappoint some lawyers and constitutionalists, but when they discover that the First Amendment they so properly cherish has done little to prevent the problem of widespread factual falsity, they may come to realize as well that the same First Amendment can also do very little to solve it. Just as neither the law nor the Constitution can be the cure to all of the policy problems of our day, neither can the First Amendment be the cure for all of the communications and informational problems of our day. Far more than First Amendment freedoms have created a society in which truth seems to matter so little, and far more than First Amendment freedoms will be necessary to do anything about it” (SCHAUER, 2010, p. 919).

27 E os dados, como bem pontuado por Anna Papa, não são informação por si próprios, porque aparecem descontextualizados, do mesmo modo que a informação deve ser também confrontada com outra informação para se converter em conhecimento. No entanto, das dinâmicas relacionais próprias da red, “se manifiesta la tendencia a pararse en el dato, en el post en Facebook, el video, el tweet” (PAPPA, 2020, p. 271-272).