https://doi.org/10.18593/ejjl.29218

Control jurisdiccional de la expulsión de extranjeros: el caso de las expulsiones colectivas en Chile

Controle jurisdicional da expulsão de estrangeiros: o caso das expulsões coletivas no Chile

Fabiola Vergara Ceballos1

Resumen: En el siglo XX, diversos instrumentos internacionales de derechos humanos limitan la facultad del Estado de expulsar a ciudadanos de su territorio – nacionales y no nacionales – al tiempo prohíben la expulsión colectiva de extranjeros, entendiendo por tal la que ha sido adoptada sin un análisis suficiente de las circunstancias individuales de cada caso vulnerando, de este modo, las garantías procesales mínimas; la infracción de estas últimas se traduce en la afectación de otros derechos fundamentales como la integridad física y psíquica, libertad y seguridad individuales y protección de la familia. De ahí su gravedad y el rechazo que la misma provoca en la comunidad internacional, no obstante lo cual ella sigue practicándose por los Estado en tiempo de guerra y de paz. Este artículo analiza las órdenes de expulsión adoptadas por la autoridad administrativa de Chile en el año 2021, en un contexto de flujos migratorios intensificados y la pandemia del Covid 19, a objeto de determinar si las mismas incurren o no en vicios de ilegalidad y si, con infracción de los compromisos internacionales adquiridos por el país, constituyen expulsiones colectivas. Para el logro de este objetivo, se analizarán los instrumentos y jurisprudencia internacional de derechos humanos, la normativa nacional en la materia y la jurisprudencia de los tribunales superiores, en especial, la emanada de la Corte Suprema de justicia de Chile.

Palabras clave: extranjero, expulsión colectiva, derechos fundamentales, debido proceso.

Resumo: No século XX, diversos instrumentos internacionais de direitos humanos limitam o poder do Estado de expulsar cidadãos de seu território – nacionais e não nacionais – ao mesmo tempo em que proíbem a expulsão coletiva de estrangeiros, o que significa que foi adotado sem análise suficiente. circunstâncias individuais de cada caso, violando assim as garantias processuais mínimas; a violação desta traduz-se na violação de outros direitos fundamentais, como a integridade física e mental, a liberdade e segurança individuais e a proteção da família. Daí a sua seriedade e a rejeição que provoca na comunidade internacional, apesar da qual continua a ser praticada pelos Estados em tempos de guerra e de paz. Este artigo analisa as ordens de expulsão adotadas pela autoridade administrativa chilena em 2021, em um contexto de intensificação dos fluxos migratórios e da pandemia de Covid 19, a fim de determinar se incorrem ou não em vícios ilegais e se, com violação dos compromissos internacionais adquiridos pelo país, constituem expulsões coletivas. Para atingir esse objetivo, serão analisados instrumentos e jurisprudências internacionais de direitos humanos, normas nacionais sobre a matéria e a jurisprudência dos tribunais superiores, especialmente a emitida pela Corte Suprema de Justiça do Chile.

Palavras-chave: estrangeiro, expulsão coletiva, direitos fundamentais, devido processo legal.

Recebido em 20 de stembro de 2021

Aceito em 23 de fevereiro de 2022

Introducción

En el marco de un Plan de Expulsiones dispuesto y comunicado por las autoridades del Poder Ejecutivo de Chile, durante el primer semestre del año en curso se ha concretado la expulsión de un número importante de extranjeros, principalmente de nacionalidad venezolana, y que ingresaron al país por pasos no habilitados (Rodríguez, 2021). Las mismas, verificadas en cinco vuelos rentados por el Gobierno, han sido fuertemente criticadas por diversas organizaciones vinculadas a la defensa de las personas migrantes (Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), la Oficina Nacional en Chile de la Agencia de la ONU para los refugiados (ACNUR), la Misión en Chile de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), Human Rights Watch, entre otros) que han denunciado que estas expulsiones no han cumplido “con las garantías del debido proceso”, de forma de garantizar que los migrantes dispongan de “acceso efectivo a la justicia” para presentar sus reclamos “contra una orden de deportación”, permitiéndoseles permanecer en el país “mientras se resuelve el fundamento de estos reclamos” (González Morales, 2021). Todavía más: la vulneración de estas garantías procesales mínimas evidencia la implementación de expulsiones colectivas – las decretadas sin un análisis previo e individual de cada caso – prohibidas por el Derecho Internacional Humanitario al significar una lesión a derechos fundamentales tales como la libertad personal y seguridad individual y la integridad física y psíquica. Sin embargo, la autoridad política ha sostenido que las referidas órdenes de expulsión se han adoptado en el ejercicio del deber que asiste al Estado de controlar sus fronteras, y que las mismas se han ceñido estrictamente a la legalidad vigente2.

A efectos de comprender adecuadamente la problemática planteada, es necesario recordar que la legislación de extranjería vigente en Chile data de la década de los 70’ y se caracteriza por un enfoque marcadamente securitario (Stang, 2016); la misma no contempla un catálogo de derechos del inmigrante y, en cambio, se centra en el control del ingreso, permanencia y salida del país, así como en el sistema de infracciones y sanciones (entre las que se incluye la expulsión administrativa). Cabe agregar, a este respecto, que el procedimiento administrativo sancionador que contempla la normativa de extranjería ha sido cuestionado al no ajustarse a los estándares internacionales de derechos humanos y, por cierto, no respetar el derecho al debido proceso que la Carta Fundamental asegura a todas las personas (Chile, 1980) y que, conforme lo dictaminado por el Tribunal Constitucional de Chile (TC, en adelante), rige respecto de todo procedimiento, cualquiera sea su naturaleza (incluidos los de índole administrativa), especialmente cuando se ejerce la potestad sancionadora o infraccional (Tribunal Constitucional [TC], 2005).

En este contexto y habida consideración de que el recurso de reclamación contemplado por la legislación de extranjería para impugnar los decretos de expulsión administrativa es claramente ineficiente, han sido los tribunales superiores de justicia (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) los que se han pronunciado sobre la licitud y constitucionalidad de aquellos, a través del conocimiento y fallo de acciones de amparo. Además, atendido que algunas de estas órdenes han sido notificadas en días y horas inhábiles, en el pasado mes de junio el Presidente del máximo tribunal instruyó a todas las cortes de Apelaciones del país que resolvieran dichas acciones los fines de semana o en horarios no hábiles, según se requiriere, “para garantizar un actuar jurisdiccional … que permita efectivamente salvaguardar los derechos esenciales que emanan de la dignidad humana … ante su eventual puesta en peligro al margen del ordenamiento jurídico” (Silva, 2021).

Cabe señalar que el respeto de las garantías procesales mínimas en el procedimiento administrativo sancionador adquiere particular relevancia en el contexto de flujos migratorios intensificados y que tienen a Chile como sociedad de destino; flujos procedentes principalmente de países de la Región afectados por profundas crisis no sólo políticas y económicas, sino que también sanitarias. En efecto, la pandemia del Covid 19 ha operado como factor de expulsión empujando a los individuos a buscar en otros países mejores condiciones de vida para ellos y su grupo familiar, aun cuando esto suponga el ingreso clandestino a los mismos (Cortina Orts, 2017).

Sobre la base de los antecedentes fácticos, normativos y doctrinales antes esbozados, la hipótesis que guía este trabajo es que en Chile se han concretado expulsiones colectivas que, infringiendo el derecho a un justo y racional procedimiento, han lesionado derechos fundamentales de individuos que se encuentran en una posición de especial vulnerabilidad comprometiéndose, de este modo, la responsabilidad del Estado de Chile. Con la finalidad de verificar esta hipótesis, se realiza una investigación jurídico-dogmática que, con una técnica documental, se estructura en los siguientes apartados: consideraciones sobre la sanción de expulsión de los extranjeros; la expulsión y el derecho al debido proceso; la expulsión colectiva y su prohibición por el Derecho Internacional Humanitario y, en fin, el control jurisdiccional de las expulsiones en Chile.

Habida consideración de que la expulsión es una de las sanciones más gravosas para el extranjero, el análisis propuesto cobra particular relevancia en un mundo globalizado en el que existe la necesidad permanente de mantener un equilibrio entre el ejercicio de la soberanía, por parte del Estado, y el reconocimiento de los derechos y deberes de los extranjeros.

1 Consideraciones sobre la sanción de expulsión de extranjeros

La desconfianza hacia los extranjeros y la tentación de los Estados de replegarse hacia sí mismos caracterizan a la historia del hombre. Es así como las ciudades-Estado griegas pretendían encerrarse en una totalidad autárquica, imaginando que más allá de sus murallas sólo había bárbaros incultos que vivían en tribus; en Esparta se desterraba a los extranjeros de la ciudad, acusándoles de perturbar el buen orden establecido por las leyes, la eunomia. En Roma, en tanto, el extranjero se asimilaba al enemigo – Hostis, hospes («Extranjero, enemigo») – que, desprovisto del estatuto de que gozaban los romanos, habitaba más allá de las fortificaciones que señalaban los límites de la ciudad y, luego, del Imperio (Touchard, 2012). Esta situación se ha modificado y en general las legislaciones liberales modernas conceden a los extranjeros plena igualdad civil con los nacionales; un ejemplo de ello es el Código Civil chileno, que en su artículo 57 dispone que “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”. En todo caso, es de común ocurrencia que se establezcan diferencias a propósito del ejercicio de los derechos políticos y, a modo de ilustración, el artículo 14 de la Constitución Política de la República de Chile dispone que “Los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años y que cumplan con los requisitos señalados … podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley”; además, los nacionalizados “… tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización”.

Ahora bien, el reconocimiento de la plena igualdad civil entre nacionales y extranjeros no significa privar a los Estados de la facultad de controlar sus fronteras, tanto para prevenir la invasión de las fuerzas armadas extranjeras como para protegerse contra las infiltraciones de extranjeros deseosos de entrar pacíficamente en el territorio a fin de gozar de las condiciones de vida existentes en él (Rewald, 1986). Precisamente, es en ejercicio de esta facultad inherente a la soberanía que cada Estado tiene sobre un territorio específico, que éste decide a quién ha de admitir en el mismo y con sujeción a qué condiciones, las que pueden estar relacionadas con la circulación, la residencia y el empleo (Arlettaz, 2018; Organización de las Naciones Unidas, 1986). Sobre el particular es necesario recordar que los instrumentos internacionales (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros) consagran el derecho de toda persona a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado, así como también el derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a éste; pero no reconocen el derecho a migrar, entendiendo por tal el derecho a entrar en el territorio de un Estado del que no se es nacional, ni de residir en él; por consiguiente, es aquél el que determina quién puede entrar y quedarse en el país cumpliendo determinados requisitos (Arlettaz, 2018, 2016; Organización de las Naciones Unidas, 1986). Sin perjuicio de lo señalado, no es menos cierto que el control que cada Estado ejerce en sus fronteras debe conciliarse con los compromisos internacionales adquiridos por aquél, particularmente los relativos a derechos fundamentales3; todavía más, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, en adelante) establece que en determinadas circunstancias tales como no discriminación, prohibición de trato inhumano y respeto de la vida de la familia, un extranjero puede acogerse a su protección, incluso respecto de cuestiones de ingreso o residencia. Asimismo, una vez que el Estado permite al extranjero ingresar a su territorio, éste tiene todos los derechos establecidos en el Pacto, entre los que se cuentan la vida e integridad física y psíquica, la libertad y seguridad personales, la igualdad y no discriminación, y el debido proceso (Organización de las Naciones Unidas, 1986).

Cabe agregar que en ejercicio del derecho de controlar sus fronteras, el Estado puede expulsar de su territorio a los extranjeros cuya presencia juzgue indeseable (Oda, 1968), sea porque su presencia importa un peligro para la seguridad pública o un factor de perturbación para el buen orden social. Es así que las expulsiones se han concretado no sólo en el contexto de luchas armadas entre Estados sino que también en tiempos de paz (por ejemplo, la expulsión de los chinos de varios países de América a fines del siglo XIX) siendo pertinente destacar que, en ocasiones, las expulsiones de extranjeros han sido utilizadas por los Estados como un medio para dar solución a problemas de orden interno4.

Llegados a este punto es necesario detenerse en el análisis de la noción de «expulsión de extranjeros», cuya adecuada comprensión exige precisar el sentido de cada uno de los términos que la componen; as así que la «expulsión» es concebida como un acto jurídico unilateral y coactivo de un Estado dirigido contra una persona o un grupo de personas, en tanto que «extranjero» es el “natural de un país extranjero” (Real Academia Española), la persona que no posee la nacionalidad del Estado de acogida o de residencia, y que sigue unida por un vínculo de nacionalidad al Estado del cual es nacional (el Estado de origen) o que no posee nacionalidad alguna, encontrándose por ello en situación de apatridia (Nascimbene & Di Pascale, 2001; Dupuy, 2004). De la relación de estos dos términos es posible concluir, de modo preliminar, que la «expulsión de extranjeros» es el acto jurídico por el cual un Estado obliga a una persona o grupo de personas nacionales de otro Estado o que no poseen nacionalidad alguna, a abandonar su territorio (Kamto, 2005) siendo importante precisar que, de acuerdo a la opinión mayoritaria, se trata de un acto de carácter administrativo que, en sí mismo, no tiene la naturaleza de una sanción penal (Kamto, 2007).

Ahora bien, los Estados gozan de un importante margen de discrecionalidad en la expulsión de extranjeros, mas no de arbitrariedad, lo que lleva a concluir que esta facultad no es absoluta. En efecto, su ejercicio está sujeto a restricciones derivadas de las relaciones interestatales referidas a la prohibición del abuso de derecho, el principio de la buena fe, la prohibición de adoptar medidas arbitrarias y el trato mínimo debido a los extranjeros. Asimismo, esta facultad debe ejercitarse dentro de los límites de su función y propósito y, por consiguiente, está sometida al requerimiento de la justificación, en la que deben conciliarse el derecho de expulsar que detenta el Estado con los derechos de las personas expulsadas. Pero no sólo esto; la adopción de la medida también debe considerar la situación existente en el Estado de destino, habida consideración de que, en ocasiones, los extranjeros no pueden ser devueltos al país de origen o a un tercer país sin que ello implique un riesgo para su vida o su seguridad a causa de la raza, nacionalidad, religión, condición social u opiniones políticas (Murillo, 2012; Kamto, 2006, 2010).

2 Expulsión de extranjeros y derecho al debido proceso

Al fijar las políticas migratorias los Estados pueden establecer, respecto de las personas que no sean nacionales suyas, mecanismos de control del ingreso a su territorio y salida de él, al tiempo que también están facultados para determinar las causales en virtud de las cuales un extranjero puede ser expulsado de su territorio. En todo caso, dichas políticas deben ser compatibles con las normas de protección de los derechos humanos de las personas migrantes y, por consiguiente, si la admisión de un extranjero es un derecho individual, la pérdida o denegación del mismo sólo puede tener carácter individual; de ahí entonces que la autoridad deba evaluar de buena fe y razonadamente la gravedad de los hechos que motivan la expulsión, la inminencia de la amenaza que los mismos suponen a la luz de las circunstancias y el comportamiento de la persona de que se trate (Kamto, 2010). Por cierto, esta evaluación sólo puede ser realizada en el contexto de un procedimiento migratorio respetuoso de las garantías procesales mínimas en el que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante un acto del Estado adoptado por cualquier autoridad pública –sea administrativa, legislativa o judicial– que pueda afectarlos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, 2013, 2014).

En este sentido, el artículo 13 PIDCP reza:

El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas (Organización de las Naciones Unidas, 1966).

En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el Derecho Internacional de los derechos humanos toda persona y, por supuesto, el extranjero respecto del cual se ha decretado una orden de expulsión, tiene derecho a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones, pues “... es inaceptable deportar a individuos sin darles la posibilidad de argumentar su caso ante las cortes nacionales competentes, ya que ello es contrario al espíritu y texto … del derecho internacional” (Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1997, p. 20)5. Por consiguiente, el extranjero sometido a un proceso que puede resultar en su expulsión debe ser notificado expresa y formalmente debiendo entregársele, por escrito u oralmente, información sobre las razones de la detención, los cargos formulados en su contra y los derechos que le asisten (entre otros, posibilidad de exponer sus razones y oponerse a los cargos en su contra; solicitar y recibir asistencia consular, asesoría legal y, de ser el caso, traducción o interpretación a un idioma que comprenda). Asimismo, los organismos internacionales advierten la necesidad de que la detención verificada en un procedimiento de deportación de un extranjero debe respetar condiciones mínimas6, al tiempo que recalcan que la realizada con ocasión del incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe tener fines punitivos. De ahí entonces que serán arbitrarias las políticas migratorias cuyo eje central sea la detención obligatoria de los migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen, en cada caso en particular y mediante una evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que sean efectivas para el control de los flujos migratorios irregulares.

La Corte Interamericana de Derecho Humanos (en adelante, CIDH) ha dictaminado que el respeto de las garantías procesales mínimas significa, al mismo tiempo, el de las garantías sustantivas debatidas en el marco del procedimiento. Por lo tanto, la posible afectación de otros derechos fundamentales – vida, libertad y seguridad individuales, tratamiento humano y respeto a la vida privada y familiar – a consecuencia de la decisión de expulsión, generan la obligación del Estado de proporcionar a cada persona sujeta a dicha decisión una posibilidad “efectiva” – no sólo formal – de cuestionar la orden respectiva y que la misma sea examinada, con la debida diligencia, por una autoridad competente, independiente e imparcial. A estos efectos, los Estados deben asegurar al extranjero el acceso a las vías de impugnación, sin discriminación por factores tales como sexo, raza, nacionalidad u otra condición, con la finalidad de que un juez o tribunal decida la legalidad del arresto, la detención y/o la expulsión. “En definitiva los extranjeros, cualquiera sea su estatus migratorio, deben contar con la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables” (CIDH, 1999, 2001, 2010, 2012, 2014; Organización de los Estados Americanos, 1969; TEDH, 2002).

3 Expulsión colectiva: su prohibición por el Derecho Internacional Humanitario

Las explicaciones precedentes sirven a la adecuada comprensión de la noción de «expulsión colectiva» que, de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, en adelante), es cualquier decisión tomada por autoridad competente que obligue a los extranjeros como grupo a abandonar el país, excepto cuando tal medida ha sido adoptada luego de o en base a un examen razonable y objetivo de los casos particulares de cada extranjero del grupo. Por consiguiente, no existe expulsión colectiva cuando varios extranjeros están sujetos a decisiones similares, pero a cada uno de ellos se le ha dado la oportunidad de argumentar en contra de su expulsión ante la autoridad competente (TEDH, 1999, 2002, 2012, 2014).

En el mismo sentido, en el marco del sistema interamericano de protección de derechos humanos, CIDH considera que el carácter «colectivo» de una decisión de expulsión está determinado por la ausencia de un análisis objetivo de las circunstancias individuales de cada extranjero, motivo por el cual aquella incurre en arbitrariedad7. En consecuencia, el número de extranjeros expulsados es un dato irrelevante para la caracterización de una expulsión colectiva pues lo que en verdad importa determinar es si la adopción de la decisión respectiva es producto de un examen razonable y objetivo de las particularidades de la situación de cada extranjero del grupo; examen que, como se ha señalado en los apartados precedentes, se verifica en el contexto de un proceso migratorio respetuoso de las garantías procesales mínimas (CIDH, 2012, 2014).

De conformidad con las explicaciones precedentes, es posible sostener que las expulsiones colectivas son particularmente lesivas de los estándares internacionales de derechos fundamentales en cuanto impiden al expulsado oponerse legítimamente a la medida y presentar un habeas corpus, una solicitud de estatus de refugiado, asilo o cualquier otra medida de protección ante las autoridades competentes del Estado expulsor. No hay que olvidar, además, que estas decisiones se dirigen a los no nacionales que, por esta sola condición, se encuentran en una posición de vulnerabilidad respecto de los nacionales del país de destino y que Kundera (1984) describió con estas palabras: aquél “vive en un espacio vacío en lo alto ], sin la red protectora que le otorga su propio país, donde tiene a su familia, sus compañeros, sus amigos y puede hacerse entender fácilmente en el idioma que habla desde la infancia” (Kundera, 1984, p. 81). Vulnerabilidad que se acentúa en el caso de los indocumentados que están más expuestos a las violaciones potenciales o reales de sus derechos y sufren un nivel elevado de desprotección (Fernández-Niño et al., 2018; CIDH, 2003, 2010, 2012).

Es en atención a estas consideraciones que las expulsiones colectivas son prohibidas por el Derecho Internacional Humanitario y, en efecto, son numerosos los instrumentos –entre otros, el Protocolo N° 4 al Convenio Europeo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares– que de manera consistente la proscriben, al tiempo que relevan la necesidad de que los Estados adopten acciones dirigidas a resolver los factores de desigualdad real que afectan a los extranjeros y reforzar su protección frente a medidas lesivas de sus derechos fundamentales. Por cierto, la prohibición de que se viene hablando se entiende cumplida en la medida que el proceso que puede resultar en la de un extranjero ha sido individual, esto es, ha evaluado las circunstancias personales de cada sujeto y, como mínimo, ha identificado a la persona y aclarado las circunstancias particulares de su situación migratoria. En este sentido dispone el antes citado artículo 13 PIDCP que, aun cuando no regula los fundamentos sustantivos de la expulsión (sólo su procedimiento), incluye entre sus objetivos impedir las expulsiones colectivas o en masa, desde el momento que reconoce a cada extranjero el derecho a que su situación personal sea analizada y considerada por la autoridad competente (Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos, 2006; Organización de la Naciones Unidas, 1986).

En definitiva, un proceso que pueda resultar en la expulsión de un extranjero debe ser individual, en los términos ya analizados, y no discriminatorio en razón de nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religión, opinión política, origen social u otro estatus; exigencias que derivan del deber que pesa sobre los Estados en orden a garantizar a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, el ejercicio y goce de los derechos fundamentales. Sin embargo, ellas no los privan de la facultad de adoptar medidas contra las personas migrantes que hayan incumplido el ordenamiento jurídico estatal las que, en cualquier caso, deben ser respetuosas de los derechos fundamentales de los individuos toda vez que, conforme a los límites desarrollados por el Derecho internacional a la aplicación de las políticas migratorias y, en particular, a los procedimientos de expulsión o deportación de extranjeros, estos deben realizarse con apego irrestricto a las garantías del debido proceso, la protección judicial y el respeto de la dignidad humana, cualquiera sea la condición jurídica o estatus migratorio del migrante (CIDH, 2012).

4 Control jurisdiccional de expulsiones en Chile: la expulsión en la normativa chilena de extranjería

La legislación vigente en Chile en materia de extranjería, a saber, el Decreto Ley N° 1.094, de 1975 (en adelante, D.L. N° 1094) y su Reglamento (Decreto N° 597, de 1984), establece que el ingreso de los extranjeros al país debe efectuarse por lugar habilitado (aquel controlado por la Policía de Investigaciones o Carabineros de Chile), con documentos idóneos y sin que existan causales de prohibición o impedimento para ingresar. Precisamente, quienes ingresan clandestinamente al país, esto es, burlando en cualquier forma el control policial de entrada, incurren en una infracción que la referida normativa sanciona con presidio y, una vez cumplido éste, con la expulsión del territorio nacional. Esta última, decretada por el Ministerio del Interior o, previa delegación de funciones, la Intendencia regional respectiva (Chile, 1975, 1984) tiene el carácter de administrativa8 y se distingue de la expulsión judicial, que es determinada por el juez penal (de oficio o a petición de parte) como pena sustitutiva a la privación de libertad, en los casos en que un extranjero que no residiere legalmente en el país fuere condenado a una pena igual o inferior a cinco años de presidio o reclusión menor en su grado máximo9.

Es pertinente destacar que la expulsión administrativa, en cuanto implica la dictación de un acto administrativo terminal, debe necesariamente ser antecedida de un contencioso administrativo respetuoso de las garantías del debido proceso establecidas en la normativa para la determinación de la sanción administrativa. Derecho al debido proceso que la Carta Fundamental asegura a todas las personas (sin distinguir entre nacionales y extranjeros) en los siguientes términos:

La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos … Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho … Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos (Chile, 1980).

A tal efecto, el contencioso administrativo debe subordinarse, entre otros, al principio de escrituración, conforme al cual el procedimiento y los actos administrativos a que dé origen deben expresarse por escrito o por medio electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. Además, debe respetar los principios de transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él, y de contradictoriedad a objeto de que los interesados, en cualquier momento del procedimiento, pueden aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. El contencioso administrativo también debe observar el principio de imparcialidad, en virtud del que la Administración debe actuar con objetividad respetando el principio legal de probidad, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte (Chile, 2003).

En armonía con los principios antedichos y habida consideración de la trascendencia de los derechos conculcados con la expulsión sea limitándolos, restringiéndolos, privándolos o bien, perturbando o amenazando su legítimo ejercicio, aquella debe estar debidamente fundada, tanto en los hechos como en el derecho; exigencia que no se satisface con la sola cita de disposiciones legales y reglamentarias y/o circunstancias no controvertidas en el procedimiento de que se trate (Corte de Apelaciones de Concepción, 2021a, 2021b).

Criterios jurisprudenciales relativos a la expulsión por ingreso clandestino

El respeto de las garantías procesales mínimas en los procedimientos administrativos sancionadores adquiere particular relevancia en un contexto de flujos migratorios intensificados que tienen a Chile como sociedad de destino. En efecto, en el año 2020 – especialmente entre los meses de enero a julio – el ingreso clandestino de extranjeros al país, en su mayoría provenientes de países de la Región, aumentó significativamente10; situación que la autoridad ha enfrentado con el reforzamiento de las expulsiones administrativas que, a la fecha, han afectado a alrededor de 547 personas que han sido deportadas en vuelos rentados por el Gobierno. Estas medidas han generado las críticas de organizaciones de migrantes y pro migrantes, así como también de organismos internacionales de derechos humanos11, todos los cuales han denunciado que en la adopción de las mismas, se han vulnerado las garantías del debido proceso al no asegurarse a los extranjeros el acceso efectivo a la justicia, a la impugnación de las órdenes de expulsión y a la protección de acuerdo con el Derecho Internacional de los derechos humanos y de los refugiados. Cuestión que, a juicio del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, reviste especial gravedad porque:

[l] a ausencia de una evaluación individual de las necesidades de protección y el riesgo de daños irreparables de cada migrante antes de su deportación aumenta el riesgo de que se produzcan nuevas violaciones de los derechos humanos, incluida la del principio de no devolución (González Morales, 2021).

Cabe señalar que, no obstante que el D.L. N° 1.094 contempla en su artículo 89 un recurso de reclamación en contra de las decisiones de expulsión administrativa, que puede ser interpuesto por el propio afectado o algún miembro de su familia dentro del plazo de 24 horas contado desde que hubiere tomado conocimiento de la orden de que se trate, aquellas suelen ser impugnadas mediante la interposición de la acción constitucional de Amparo toda vez que ésta presenta evidentes ventajas respecto del recurso de reclamación. En efecto, la acción de Amparo puede ser interpuesta por cualquier persona natural (el propio afectado u otra persona a su nombre) en favor de todo aquél que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, y de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal o seguridad individual. Además y a diferencia del recurso de reclamación, dicha acción no está sujeta a un plazo perentorio (puede ser deducida en tanto se mantenga la privación, amenaza o perturbación de libertad) y su interposición no está sujeta a formalidades, salvo no haber hecho uso de cualquier otra acción legal (Chile, 1980; Corte Suprema, 1932).

La acción de que se viene hablando es conocida por los tribunales superiores de justicia (en primera instancia por la Corte de Apelaciones respectiva y, en segunda, por la Corte Suprema) cuya jurisprudencia en materia de control de las decisiones de expulsión adoptadas en un procedimiento administrativo sancionador, proporciona criterios claros respecto de los estándares en derechos humanos que aquél debiere respetar.

Una primera cuestión sobre la que se han pronunciado los tribunales superiores de justicia es el impacto del desistimiento de la acción penal por ingreso clandestino en la sanción de expulsión. De acuerdo a lo dispuesto por la normativa de extranjería, la expulsión es dispuesta tan pronto el afectado cumple la pena de presidio impuesta en el respectivo juicio penal, el que se inicia por denuncia o querella de la autoridad administrativa (Ministerio del Interior o Intendencia Regional respectiva); misma autoridad que está facultada para desistirse de la denuncia o querella, lo que provoca la extinción de la acción penal debiendo el tribunal disponer de inmediato el cese de las medidas cautelares que se hubieren decretado (Chile, 1975, 1984). Según han dictaminado los tribunales, este desistimiento evidencia que aquella no tuvo la intención de que los supuestos delitos fueran indagados y, por consiguiente, es ilegal la expulsión administrativa decretada en un procedimiento en el que operó el desistimiento de la acción penal (Corte Suprema, 2021a, 2021b, 2021c).

Otro problema que deviene en la ilegalidad de la decisión de expulsión es que ésta haya sido adoptada en un contencioso administrativo insuficiente, en el que la parte afectada no ha sido oída ni ha podido presentar las pruebas que estimare del caso; es decir, en un procedimiento que en el que las circunstancias personales y familiares del extranjero expulsado se han desestimado complemente, lo que determina que la decisión adoptada carezca de la debida fundamentación, sin que pueda desprenderse de ella criterio alguno de proporcionalidad y razonabilidad propias de una decisión no arbitraria (Corte Suprema, 2021d, 2021e, 2021f). Sobre el particular y en armonía con lo planteado en el seno de organismos internacionales de derechos humanos, los tribunales superiores de justicia han advertido sobre la necesidad de que en los procedimientos de adopción de la decisión de expulsión se considere la epidemia generada por el virus Covid 19, enfermedad que amenaza la vida y salud individual de la totalidad de la población mundial y que no ha sido controlada12;asimismo, relevan la necesidad de que dichos procedimientos sancionatorios consideren las persecuciones políticas, las dificultades económicas y las carencias sanitarias que padecen, en sus países de origen, quienes ingresan irregularmente a Chile. Y es que decretar la expulsión de estos individuos sin valorar sus circunstancias personales y familiares, necesariamente implica una afectación grave de sus derechos fundamentales y, consecuencialmente, una vulneración de la Carta Fundamental y los tratados internacionales sobre derechos humanos (Corte de Apelaciones de Temuco, 2021; Corte de Apelaciones de Concepción, 2021b).

En este mismo orden de ideas, es del caso señalar que quienes se han visto obligados a abandonar su país de origen por las razones antedichas responden a la noción de refugiado, que incluye a todos quienes han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. Respecto de ellos resultan aplicables, haya sido o no reconocida la condición de refugiados y hayan ingresado o no regularmente al territorio nacional, los principios propios del derecho humanitario internacional de defensa, revisión de la medida y decisión judicial previa, el de la no devolución y no rechazo en frontera (Agencia de la ONU para los Refugiados, 1984, 1994); principios que han sido recogidos por la normativa chilena que, al efecto, prescribe:

La protección de los solicitantes de la condición de refugiado y los refugiados se regirá por los principios de no devolución, incluida la prohibición de rechazo en frontera; de no sanción por ingreso ilegal; de confidencialidad; de no discriminación; de trato más favorable posible; y de unidad de la familia (Chile, 2010).

En consecuencia, carece de importancia de hecho y jurídica el que el ingreso de las personas que solicitan amparo haya sido realizado de forma regular o irregular, en la medida que la salida del país de origen o del lugar en que tenían residencia ha sido urgente y precaria lo que determina, a veces, el necesario ingreso irregular del extranjeros a Chile (Corte Suprema, 2021g, 2021h, 2021i).

Cabe agregar que el análisis que la autoridad debe realizar respecto de las circunstancias particulares de cada caso también comprende la extensión de los lazos de la persona que se pretende expulsar como progenitor y/o de su familia con el país receptor; la guarda y residencia de sus hijos; el alcance de la afectación que genera la ruptura familiar debido a su expulsión, y la perturbación en la vida diaria de la niña o del niño que se encuentran a su cargo (CIDH, 2014). De ahí entonces que la decisión de expulsión que no ha atendido ni valorado individualmente las particularidades del caso puede ocasionar la separación del expulsado de la familia que tiene en el territorio nacional, vulnerándose el principio de reunificación familiar consagrado en la Constitución Política de la República que asigna al Estado el deber de dar protección a la población y a la familia y propender al fortalecimiento de ésta (Corte Suprema, 2021j, 2021k, 2021l), así como también la Ley N° 20.430 sobre protección de refugiados que prescribe que las solicitudes de reunificación familiar de las personas a quienes se les reconozca el estatuto de refugiado “serán resueltas por la autoridad administrativa teniendo en cuenta la existencia de un genuino vínculo de dependencia, así como las costumbres y valores sociales y culturales de sus países de origen” (Chile, 2010).

En definitiva, la expulsión colectiva implica la afectación de derechos fundamentales de envergadura; ello explica su carácter especialmente odioso y su prohibición.

Al finalizar, es necesario señalar que el Congreso Nacional ha aprobado una nueva Ley de Migración y Extranjería13 que, junto con despenalizar el ingreso clandestino al país, prohíbe expresamente las expulsiones colectivas de los extranjeros y sus familiares, “… debiéndose analizar y decidir cada caso en forma individual” (Chile, 2021). Sin perjuicio de reconocer que estas disposiciones constituyen un avance, desde el prisma de los derechos fundamentales preocupa que la disposición transitoria octava de esta ley hay dispuesto que los extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos no habilitados estarán autorizados para egresar de éste dentro de cierto plazo (180 días contados a partir del 20 de abril de 2021) sin que se les aplique sanción ni prohibición de ingreso a Chile. Estos extranjeros podrán ingresar al país con posterioridad a dicho egreso portando la documentación oficial respectiva. La preocupación surge porque un porcentaje importante de los individuos que ingresaron clandestinamente al país y pudieron acogerse a lo dispuesto en la norma transitoria, son venezolanos y los mismos pueden ingresar regularmente a Chile en tanto sean portadores de una visa de responsabilidad democrática cuya obtención requiere la presentación de una serie de documentos14. Ahora bien, las condiciones políticas, económicas y sanitarias que han impulsado a muchos venezolanos a abandonar su país torna difícil, si es que no imposible, la obtención de dicha documentación en los plazos establecidos por la autoridad chilena; ellos se enfrentan a imposibilidades de facto para reingresar a Chile dando cumplimiento a la normativa transitoria, todo lo cual no ha hecho sino intensificar su posición de vulnerabilidad, con la consiguiente afectación de sus derechos fundamentales y los de su grupo familiar.

Consideraciones Finales

Este trabajo se planteó como hipótesis inicial de investigación el que las expulsiones administrativas de extranjeros decretadas y ejecutadas en Chile durante el primer semestre del año en curso tienen el carácter de colectivas, situación que importa una infracción del Derecho Internacional Humanitario y compromete la responsabilidad del Estado de Chile.

A efectos de confirmar esta hipótesis de trabajo, se analizaron los instrumentos y jurisprudencia internacionales a objeto de precisar el contenido y alcances de la facultad del Estado de controlar las fronteras del territorio en que ejerce soberanía y que, entre otros, incluye el derecho de expulsar a aquellos extranjeros cuya presencia al interior del país el Estado considere indeseable, sea porque atentan contra la seguridad pública y/o perturban el orden interno. En todo caso, dichas facultades no son absolutas pues siempre tienen como límite infranqueable el respeto de los derechos fundamentales de los individuos, cualquiera sea su nacionalidad y/o situación migratoria.

Sobre la base de estas precisiones se abordó la noción de expulsión colectiva la que, de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales en derechos humanos (entre otros, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus Familiares) y lo dictaminado por los tribunales internacionales, es aquella que decretada sin un estudio individual de cada caso, desatendiendo las circunstancias personales y familiares del expulsado De ello se sigue que la sanción de expulsión que, por cierto, es la más gravosa para el extranjero, debe ser adoptada en el marco de un procedimiento administrativo sancionador respetuoso de las garantías procesales mínimas (entre otras, los derechos a ser oído, a asistencia letrada y a impugnar las decisiones), lo que precave la lesión de otros derechos fundamentales tales como la libertad personal y seguridad individual, la integridad física y psíquica y la igualdad y no discriminación.

A partir de estos antecedentes se abordó el estudio de las expulsiones decretadas en Chile por la autoridad administrativa en razón del ingreso clandestino al país y, en particular, las acciones de Amparo deducidas por los afectados por dichas órdenes; fallos que dan cuenta de que las mismas fueron adoptadas en procedimientos insuficientes en los que la parte afectada no fue oída, no pudo presentar los descargos y pruebas pertinentes ni impugnar la decisión de expulsión, todo lo cual evidencia la infracción del derecho al debido proceso y, consecuencialmente, de otros derechos fundamentales (libertad personal y seguridad individual, igualdad y no discriminación, entre otros). Infracción que importa que estas decisiones de expulsión revistan el carácter de “colectivas” y que, al estar prohibidas por los tratados de derechos humanos, comprometan la responsabilidad del Estado chileno.

En este contexto y frente a las deficiencias de la normativa y políticas públicas en materia de extranjería e inmigración, los tribunales superiores de justicia han realizado una importante labor en la protección de los derechos fundamentales de individuos que, por su condición de extranjeros, se encuentran en una posición de especial vulnerabilidad.

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