https://doi.org/10.18593/ejjl.13301

Direito fundamental à liberdade de reunião e controle de constitucionalidade de leis penais e de sua interpretação e aplicação: contribuição para o direito de reunião como sub-ramo autônomo do direito administrativo

The fundamental right to freedom of assembly, constitutional control of criminal laws and its interpretation and application: a contribution to the understanding of the right of assembly as an autonomous sub-branch of administrative law1

Leonardo Martins2

Resumo: Este é um estudo de caso antecedido por uma explanação sistemática de seus pressupostos teóricos. O caso é fictício, mas fortemente inspirado em uma decisão de Câmara do Tribunal Constitucional Federal alemão. Nela, tratava-se de avaliar a constitucionalidade de uma medida policial e sua confirmação judicial no contexto de uma contramanifestação a uma reunião que ocorria em local público. Para a sua solução, desenvolveu-se um parecer jurídico-constitucional cujo objeto é a situação jurídica presente no caso, com vistas a avaliar as chances de êxito de uma eventual ação judicial contra as medidas estatais (policiais e decisão judicial), considerando a hipótese da violação do direito fundamental à liberdade de reunião a ser testada. No que se refere aos pressupostos teóricos do caso e à conjuntura política e jurídica brasileira, tem-se o seguinte. Como ocorre em qualquer Estado democrático, também no Brasil sob a égide da Constituição Federal (CF) o entorno político-ideológico do direito fundamental à liberdade de reunião é tão notório quanto contraproducente, pelo menos quando se pensa na imprescindibilidade de uma abordagem especificamente técnico-jurídica constitucional. Há um déficit na discussão pátria que o presente ensaio visa a sanar à luz do direito comparado alemão. Conjugar, assistematicamente, o princípio democrático com a liberdade de reunião e seu suposto caráter instrumental em relação àquele não faz jus aos desafios hermenêuticos implícitos no complexo teor do art. 5º, XVI CF em que se positivou o direito fundamental à liberdade de reunião. Partindo de uma análise sistemática do texto constitucional, o presente ensaio apresenta definições jurídico-dogmáticas, metodologicamente disciplinadas, e analisa o teor do dispositivo, classificando suas locuções entre condições subjetivas para o exercício da liberdade de reunião e previsão implícita de seus limites constitucionais que, por sua vez, podem ser, atendido certo ônus argumentativo, concretamente traçados pelo legislador ordinário. Assim, uma legislação ordinária regulamentadora não poderia ser, de plano, descartada como inconstitucional. Também a interpretação e a aplicação dessa eventual lei regulamentadora, assim como no caso da interpretação de quaisquer outros dispositivos normativos pertinentes ao direito administrativo e penal em geral, devem ser interpretadas e aplicadas à luz do direito fundamental à liberdade de reunião, de tal sorte a serem observados os vínculos específicos de todos os órgãos estatais pertinentes às três funções estatais clássicas.

Palavras-chave: Autoaplicabilidade de direitos fundamentais. Regulamentação da liberdade de reunião. Limites constitucionais da liberdade de reunião. Interpretação judicial à luz da liberdade de reunião.Abstract: This is a case study preceded by a systematic explanation of its theoretical framework. The case is fictitious but strongly inspired by a judgement of the Federal Constitutional Court in Germany, in which the court assessed the constitutionality of a police measure and its judicial confirmation in the context of a counter-protest to a meeting that had occurred in a public space. For the case study’s resolution, it was developed a juridical-constitutional opinion centred on the juridical situation exposed on the case, with the aim to evaluate the chances of a positive outcome of an eventual judicial action against the state measures (police measure and its juridical confirmation), considering the hypothesis of violation of the fundamental right to assembly. As in any other democracy, in Brazil under the Federal Constitution (FC) of 1988, the political-ideological contours of the right to freedom of assembly are as notorious as they are counterproductive - at least when one thinks of the indispensability of a specific constitutional legal technique. There is a deficit in the Brazilian literature that the present essay seeks to remedy in the light of comparative law considering the German case. To reconcile the democratic principle with the freedom of assembly, without a systematic approach, one assumes its instrumental character in relation to the former and does not meet the hermeneutical challenges implicit in the complex content of article 5, XVI, of the Brazilian Federal Constitution, in which freedom of assembly was enshrined. From a systematic analysis of the constitutional text, this study presents legal-dogmatic definitions that are methodologically disciplined, and analyzes the content of the aforementioned constitutional article, classifying its parts as either subjective conditions for the exercise of freedom of assembly or as implicit constitutional limits, which can be concretely drawn by the ordinary legislator, provided that they observe certain argumentative burdens. Thus, such a regulatory legislation could not, prima facie, be considered unconstitutional. Also, its eventual interpretation and application -as the interpretation of any other normative provision of administrative or criminal law in general - must be done in the light of freedom of assembly in such a way that the specific bounds between all three state functions are respected.

Keywords: Self-enforceability of fundamental rights. Regulation of the freedom of assembly. Constitutional limits of the freedom of assembly. Judicial interpretation in the light of the freedom of assembly.

Introdução

Uma obviedade do constitucionalismo tem sido relativizada em prol de interpretações e supostos métodos jurídico-hermenêuticos convenientes a possíveis arbitrariedades perpetradas por titulares de poder estatal constituído, nas esferas de competência das três funções clássicas: da legislativa, passando pela executivo-administrativa, chegando à judicial. Trata-se do pressuposto normativo por excelência do controle de constitucionalidade, que é a definição do parâmetro normativo constitucional contido em uma norma definidora de direito fundamental, no caso, no art. 5º, XVI CF acrescida de sua devida interpretação.

A aludida obviedade implícita na tarefa de qualquer constitucionalista é ainda mais ignorada em contextos sociopolíticos como o encontrado no Brasil contemporâneo. Correntes ideológicas alinhadas mais à esquerda tendem a enxergar os órgãos das polícias militares, responsáveis pela defesa do bem jurídico constitucional da segurança pública (art. 144 CF), com certa “desconfiança”, para expressá-lo de maneira eufemística.3 Por sua vez, correntes ideológicas mais conservadoras ou à direita tendem a considerar o exercício concreto de direitos fundamentais que, em geral e por sua natureza, acarretem afetações de outros bens e interesses jurídicos coletivos e individuais como a estes submetidos, em uma indevida inversão da disposição hierárquica e do “ônus argumentativo” a restar mais bem explicitado ao cabo do presente ensaio.4

Ambos os polos marginais do espectro político-ideológico – excluindo-se de tais os absolutamente extremistas que não agem sob os auspícios da ordem constitucional vigente, mas ao contrário a combatem como a um inimigo5 – procuram legitimar seus posicionamentos em construções teóricas demasiadamente frágeis por não se encontrarem respaldadas no direito constitucional positivo. Destarte, perdem muito tempo e energia em construções teóricas estéreis.

O presente ensaio pretende, à luz de opções justeóricas, metodológicas e jurídico-dogmáticas bem delineadas, sobrepujar essa infrutífera dicotomia ideológica. Seus reconhecimentos centrais, sucintamente apresentados nos dois primeiros tópicos do ensaio, serão testados no derradeiro tópico à luz do método e do estilo redacional de parecer, tais quais desenvolvidos no direito constitucional alemão.

1 Liberdade de reunião em face de seu caráter de parâmetro para o controle de constitucionalidade

Interpretar qualquer direito fundamental é tarefa que deve ser iniciada não com as corriqueiras valorações abstratas do significado e do desenvolvimento histórico de seu processo de positivação. Isso vale especialmente no caso de um direito fundamental cujo exercício tenha consequências relevantes para a gestão do espaço público e sua compatibilização com bens jurídicos a ele contrapostos, como acontece com o exercício da liberdade de reunião.6 Pelo contrário, o início da tarefa de interpretação, metodologicamente correta, ocorre com a análise do dispositivo constitucional como parâmetro do – e para o – controle de constitucionalidade.

Somente com tal abordagem direta do parâmetro, da medida ou régua do exame (Prüfungsmaßstab) de constitucionalidade, pode-se chegar a resultados significativos. Que todos os direitos fundamentais foram outorgados pelo constituinte com limites certos e determinados, ao menos determináveis, ora de maneira implícita, ora de maneira explícita, já se tornou um reconhecimento clichê, sem demérito de sua procedência justeórica e jurídico-dogmática.7 Contudo, começar a interpretação pela verificação dos limites do direito fundamental em tela, prosseguindo, de maneira concomitante, com uma ponderação entre o bem jurídico jusfundamental do art. 5º, XVI CF que, sabidamente, é dotado de supremacia normativa, e o bem jurídico que se apresenta como seu limite e que é, pelo menos potencialmente, constitucionalmente permitido, revela-se um erro grave metodológico que, infelizmente, é muito recorrente na literatura jurídica especializada (“doutrina”) e na jurisprudência brasileiras.8

Por conta de tais equívocos da discussão pátria, necessário se faz esclarecer, antes de se adentrar a operação hermenêutica propriamente dita do art. 5º, XVI CF e de seus limites, com a máxima precisão possível, quais são os seus pressupostos teóricos. É o que se fará começando pela análise do contexto da demanda por uma discussão jurídico-constitucional propriamente dita, passando, então, pela apresentação sucinta das premissas teóricas, jurídico-dogmáticas e metodológicas do sistema escalonado do controle de constitucionalidade, especialmente no que se refere às diferenças estruturais entre os vínculos da instância legislativa, de um lado, e das instâncias executiva e jurisdicional, de outro. Por fim, define-se o papel do direito penal, em sua qualidade de produto do exercício de um poder constituído, como objeto do controle de constitucionalidade, por definição potencialmente inconstitucional, com base nos parâmetros jusfundamentais, em geral, e no parâmetro do art. ٥º, XVI CF em especial.

1.1 Contexto da demanda por uma discussão jurídico-constitucional

A referida ideologização do debate em torno dos problemas não apenas teóricos, mas especialmente dogmáticos e concretos surgidos em torno da interpretação e aplicação do art. 5º, XVI CF representa uma notória demanda por uma discussão jurídico-constitucional propriamente dita.

Essa demanda não vem sendo atendida pelas manifestações encontradas em várias publicações pátrias. Fala-se, por exemplo, genericamente, em luta pela democracia e por direitos,9 como se o direito fundamental tutelado por uma norma constitucional, que é sabidamente dotada de supremacia normativa, carecesse de tal defesa politicamente militante. Esse tipo de defesa faz sentido, sendo mesmo essencial, em períodos imediatamente subsequentes à promulgação de uma Constituição democrática,10 como teria sido o caso da defesa da Constituição Federal vigente a partir de 05 de outubro de 1988 até os primeiros anos da década de 1990, caso ela tivesse sido, então e seriamente, desafiada por forças políticas reacionárias. Trata-se, agora, e já com muito atraso, de se concretizar juridicamente a Constituição vigente, o que não se faz com defesas politicamente engajadas deste ou daquele dispositivo em que se positivaram os direitos fundamentais. Por outro lado, até mesmo exposições com pretensões um pouco mais técnicas ainda ficam aquém dos desafios hermenêuticos deduzidos da liberdade de reunião, tal qual positivada no sistema jusfundamental da CF, quando, sem mais, destacam, genericamente, sua suposta concorrência com a “liberdade de expressão”.11

Enquanto o debate limitar-se a tais “pregações” ou a análises ainda pouco refletidas teorica, metodologica e dogmaticamente, várias questões permanecerão sem resposta. Entre as muitas, mencionem-se a natureza jurídica, o modo de interpretação e a classificação jurídico-dogmática das aparentes cláusulas condicionantes para o exercício da liberdade de reunião, como é o caso da exigência de “prévio aviso a autoridade competente” a ser atendida pelos titulares do direito fundamental em tela.

Portanto, mister faz-se despedir-se de abordagens orientadas à mera defesa de opinião, com vistas à formação da opinião pública em geral, o que seria bastante salutar em seu fórum adequado. Em seu lugar, deve-se investigar o sentido normativo do direito fundamental do art. 5º, XVI CF com vistas a observar e, assim, a concretizar sua força normativa.

1.2 Sistema escalonado do controle de constitucionalidade: premissas teóricas, jurídico-dogmáticas e metodológicas

O sistema do controle de constitucionalidade é escalonado porque todos os poderes constituídos – desde o titular do poder constituinte derivado – são vinculados ao parâmetro jusfundamental, podendo, no exame, a lei ordinária figurar tanto como objeto do controle normativo quanto como parâmetro normativo dos atos de órgãos administrativos e jurisdicionais. A essa premissa teórica, devidamente combinada com outras, como os princípios constitucionais da separação (tripartição) funcional12 e o democrático,13 conecta-se a dogmática do vínculo de todo poder e de toda autoridade individualmente considerada ao direito fundamental.

As intervenções administrativas e judiciais no direito fundamental em pauta devem ser embasadas em lei autorizadora supostamente constitucional.14 Assim, metodologicamente, a interpretação deve ser iniciada pela norma em tese, prolatada pela instância legislativa ordinária, com vistas à verificação de sua compatibilidade abstrata com o parâmetro jusfundamental. Trata-se do objeto do controle de constitucionalidade potencialmente violador de uma ou mais normas constitucionais, notadamente de uma norma definidora de direito fundamental. Como os titulares de funções executivo-administrativas, materialmente, também legislam, deve-se atentar ao escalonamento do sistema normativo como um todo. Devem ser avaliados não apenas os aspectos formais relativos à competência e à observância dos procedimentos legiferantes, mas também as compatibilidades jurídico-materiais dos imperativos deônticos derivados das normas e atos infraconstitucionais com a norma-parâmetro. Isso implica uma tarefa muito mais árdua, quando não se queira – como aqui – politizar a interpretação do sistema normativo como um todo. Dogmática e métodos jurídicos cumprem exatamente essa função.

Por isso, a seguir, a atenção recairá sobre as peculiaridades da dicotomia “positivação de norma” (Rechtsetzung) versus interpretação & aplicação de norma (Rechtsanwendung).15 A par dessa dicotomia nunca se deve perder de vista a diferença estrutural básica, com suas repercussões em termos de legitimidade normativa, entre o poder constituinte e os vários poderes constituídos.16

1.2.1 Vínculo do poder constituído legislativo

Tanto o legislador formal, como tal entendido aquele que é funcionalmente ligado ao Poder Legislativo do Estado, quanto o legislador material, que pode ser também o Executivo e, em casos muito pontuais, interna corporis, mas com eventuais repercussões gerais e abstratas, o Judiciário, são vinculados a todos os direitos fundamentais.

O exame desse vínculo ao art. 5º, XVI CF com vistas à verificação de sua observância pela instância competente tem como característica o estabelecimento de limites negativos para a configuração de regras estabelecidas no processo legislativo ordinário. Como qualquer titular de poder constituído legislativo, também o legislador formal ou material tem seus espaços de discricionariedade,17 cuja percepção, por sua vez, estabelece vínculo aos seus respectivos destinatários normativos (legalidade de atos administrativos, jurisdicionais e de particulares). Aliás, é desse contexto teórico que se deriva a diferença entre legalidade e constitucionalidade, não como antítese como querem ver muitos adeptos das já criticadas correntes,18 mas como processo de concretização escalonada de normas constitucionais.

A margem discricionária do legislador ordinário em face do parâmetro normativo-supremo do art. 5º, XVI CF é limitada, em primeiro lugar e sabidamente, por balizas puramente formais (competência do ente legiferante e observância do procedimento legislativo previsto para a aprovação de lei), e por outras menos discutidas no direito pátrio que são as balizas formais-materiais, relativas à competência eventualmente aberta pelo constituinte para traçar limites concretos ao, por exemplo, regulamentar o exercício do direito fundamental. É o que o constituinte faz por intermédio da previsão das chamadas reservas legais simples e qualificadas19 e, finalmente, pelo critério material derivado do princípio da proporcionalidade, que tem seu lastro constitucional justamente no vínculo do legislador aos direitos fundamentais. Com efeito, mesmo que o constituinte tenha previsto limites ao direito fundamental outorgado a serem concretamente traçados pelo legislador formal, a percepção dessa possibilidade que, em alguns casos, pode-se revestir, igualmente, de ordem constitucional para legislar (mandado legislativo constitucional),20 deve atender a alguns requisitos constitucionais mínimos. O uso dessa competência, que abre ao mesmo legislador uma margem discricionária, deve se realizar com base não apenas no seu juízo de conveniência e oportunidade, mas deve atender também a critério normativo para se garantir o respeito à supremacia da norma jusfundamental e, com isso, ao vínculo da instância legislativa ordinária ao direito fundamental.21

No presente caso do vínculo do legislador ao direito fundamental garantido pelo art. 5º, XVI CF as balizas formais-materiais mencionadas ficam a cargo de bens jurídico-constitucionais potencialmente colidentes que, implicitamente, foram resguardados pelas locuções aparentemente condicionantes do exercício do direito fundamental, quais sejam: a não frustação de “outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local” e a exigibilidade do “prévio aviso a autoridade competente”. Considerando a dogmática do vínculo do legislador ao direito fundamental, ambas as ressalvas indicam que o legislador poderia – a partir de um exame seu de conveniência e oportunidade – regulamentar o exercício do direito em prol da proteção dos bens jurídico-constitucionais implícitos em tais ressalvas. Para o controle da observância pelo legislador do seu vínculo ao direito fundamental em tela, traz-se à pauta o controle da proporcionalidade de cada relação meio-fim estabelecida na regulamentação.22

1.2.2 Vínculo dos poderes constituídos executivo e jurisdicional

Obviamente, os titulares dos poderes constituídos executivo e jurisdicional são, também (mas não igualmente), vinculados ao direito fundamental em pauta, assim como a qualquer outro positivado no sistema jusfundamental pátrio. Para além do Executivo legislador e, como aludido, mais rara e pontualmente, do Judiciário legislador,23 esses poderes constituídos respondem por seu dever de interpretar e aplicar todo o direito infraconstitucional à luz do direito fundamental. Isso vale, especialmente, para o Judiciário, uma vez que a autonomia dos órgãos administrativos para descartar uma norma como inconstitucional – em outras palavras: para denegar-lhe aplicabilidade em razão da sua convicção da presença de incompatibilidade normativo-vertical com uma norma jusfundamental já ao plano normativo abstrato – é relativizada pelo princípio da legalidade e pelo sistema processual constitucional adotado no Brasil (art. ٣٧, caput e 102 ss. CF).24 Pressupondo-se constitucional a lei aplicada pelo órgão administrativo ou, de outra feita, entendendo ele tratar-se de uma lei formal e materialmente constitucional, tão maior será sua autonomia para a percepção e imposição da específica eficácia da norma definidora de direito fundamental quanto mais ampla for a margem discricionária a ele deixada pela norma legal infraconstitucional.

De qualquer modo, os atos administrativos em sentido amplo poderão ser sempre revisados pelo Judiciário, inclusive quanto aos méritos pertinentes às margens discricionárias administrativas.25 No que tange à competência para o exame da norma infraconstitucional em tese e sua interpretação e aplicação ao caso, à lide, há também de se diferenciar entre o atendimento a determinados pressupostos, normalmente descritos a partir da metáfora da “luz”, do controle da norma em si, abstratamente considerada. Com efeito, todo o direito ordinário deve ser interpretado à luz dos direitos fundamentais: eis o resultado do desenvolvimento jurisprudencial constitucional alemão, no sentido de se concretizar uma essencial acepção do vínculo do Judiciário aos direitos fundamentais.26 Precisamente, tem-se um desenvolvimento que fora inaugurado na Decisão Lüth, do Tribunal Constitucional Federal alemão,27 amplamente recepcionada pela ciência e jurisprudência constitucional brasileiras, inclusive por adeptos de correntes teóricas aqui refutadas.28 O objeto do controle de constitucionalidade em Lüth não era uma norma em tese, mas a interpretação de norma do Código Civil alemão (§ ٨٢٦ BGB). Como amplamente comprova o ulterior desenvolvimento da jurisprudência constitucional daquele país29 devidamente acompanhada pela literatura jurídica especializada, também o direito público30 como um todo e, em especial, o direito penal devem passar pelo mesmo crivo.31

1.3 Interpretação e aplicação do direito penal à luz do direito fundamental à liberdade de reunião

Uma vez determinada a compatibilidade vertical (constitucionalidade abstrata) de norma infraconstitucional que foi aplicada a uma lide, procede-se ao controle de sua interpretação e aplicação pelo Estado-juiz. Por sua vez, estas devem ocorrer, como amplamente reconhecido e já aqui aludido, à luz do direito fundamental, no caso, do direito fundamental à liberdade de reunião.

Concretamente, isso significa que o Judiciário deverá exercer, tanto no plano da interpretação da norma infraconstitucional quanto da interpretação dos fatos controversos, sua função jurisdicional de maneira orientada pelo direito fundamental que é potencialmente atingido justamente por seu específico exercício de competência estatal jurisdicional. Trata-se de uma espécie de self restraint judicial desde a primeira instância, que não é apenas de bom alvitre ou auspicioso, mas que significa observância de seu vínculo normativo à norma jusfundamental. Como a Decisão Lüth e todo o desenvolvimento jurisprudencial e literário especializado posterior demonstrou, não são as partes processuais as imediatamente vinculadas a eventuais direitos fundamentais umas das outras, mas o exercício da função jurisdicional. O mesmo vale mutatis mutandis quando uma das partes processuais for o representante do Ministério Público legitimado a propor a cabível ação penal pública.32

Assim, em havendo de se decidir uma ação penal quando o acusado tiver, ao menos aparentemente, exercido o direito fundamental à liberdade de reunião cujo alcance será mais bem definido na próxima seção, o juiz deverá, independentemente de provocação e a despeito de muitas normas processuais problemáticas do ponto de vista de um coerente ordenamento jurídico-processual constitucional,33 proceder a um exame trifásico de avaliação: do alcance do direito fundamental à liberdade de reunião; da intervenção estatal implícita na lei penal a ser interpretada e aplicada por ele e também implícita na sua própria interpretação e aplicação normativas; e, por fim, dos legítimos limites ao direito fundamental-parâmetro e das condições e pressupostos da aplicação destes.

A referida obrigatória autocontenção judicial restará inobservada se o juiz ignorar esse procedimento ou aplicá-lo erroneamente. Consequentemente, tal inobservância indica uma violação do direito fundamental em pauta que não fora perpetrada pelo legislador o qual prolatou a norma que serve de fundamento da causa de pedir, no caso, do Ministério Público ou de um particular em se tratando de processo civil. Em havendo inobservância dessa autocontenção judicial qualificada, a violação em tela teria sido perpetrada diretamente pelo órgão jurisdicional e, destarte, pelo Estado-juiz titular do poder constituído vinculado às determinações do poder constituinte, independentemente da não verificação da inconstitucionalidade abstrata da norma interpretada e aplicada.

2 A positivação da liberdade de reunião como direito fundamental no art. 5º, XVI CF

Apresentados os pressupostos justeóricos, jurídico-dogmáticos e metodológicos do exame de constitucionalidade com pauta em qualquer direito fundamental e, especialmente, no art. 5º, XVI CF tem-se de enfrentar a complexa positivação da liberdade de reunião como direito fundamental. Partindo-se do, aparentemente, muito diferenciado e completo teor do art. 5º, XVI CF o estudo envereda-se pela análise de sua dimensão jurídico-subjetiva, em oposição à sua mais frequentemente lembrada dimensão jurídico-objetiva, com seus típicos riscos axiológicos34 e de instrumentalização da liberdade,35 para, ao cabo, apresentar o contexto do sistema de limites do direito fundamental à liberdade de reunião.

2.1 Do complexo teor do art. 5º, XVI CF e sua suposta “autoaplicabilidade”

Muitos autores defendem que o art. 5º, XVI CF seria “autoaplicável” no sentido não apenas de que poderia ser efetivamente exercido por seu titular sem nenhuma regulamentação, mas, especialmente, porque a proibiria, de plano.36 Os argumentos centrais de tais posicionamentos giram em torno de uma suposta suficiência de regras administrativas gerais, especificamente das cláusulas gerais disciplinadoras do poder de polícia.37 Em suas análises, essas manifestações omitem o grande impacto no exercício da liberdade de reunião que o cumprimento da missão constitucional de combater perigos38 abstratos, concretos, objetivos, subjetivos, diretos ou indiretos por parte dos agentes públicos que exercem o poder de polícia. A começar pelo comezinho fato de que uma reunião, independentemente da tutela constitucional, pode representar uma ameaça, no mínimo à segurança pública, ou ser ela própria o bem jurídico vulnerável, que por isso demande proteção pelos mesmos agentes públicos detentores do poder de polícia.39

“Autoaplicabilidade”, no primeiro sentido mencionado, é de fato determinada constitucionalmente pelo art. 5º, §1° CF com seu uníssono teor. Contudo, dele não se deriva, em absoluto, o segundo sentido de vedação de toda e qualquer regulamentação. Isso porque, no cumprimento de sua tarefa de harmonizar exercícios de liberdade incompatíveis entre si, ou de harmonizar o exercício da liberdade com a garantia da capacidade funcional de órgão estatal em prol da proteção de bens coletivos e mais ou menos vulneráveis, o Estado legislador tangencia, de maneira incontornável, aquilo que, na dogmática jusfundamental, convencionou-se chamar de área de proteção normativa.40 Considerar violação todo e qualquer “tangenciamento” ou mesmo a ocorrência de intervenção estatal na área de proteção do direito fundamental – como conceito técnico-jurídico inarredável para a verificação de uma possível violação após a aplicação jusfundamentalmente orientada dos limites implícitos ou explícitos previstos pelo constituinte ao estabelecer a ordem constitucional vigente no Estado brasileiro – seria muito mais do que temerário. Implicaria uma notória usurpação da função legislativa e das prerrogativas constitucionais do legislador ordinário a ela inerentes.41

No entanto, ao contrário da referida opinião defensora da tese de que o teor do dispositivo bastaria à solução prévia de quaisquer conflitos que se apresentem, as aparentes cláusulas condicionantes não têm como serem todas entendidas da mesma forma.

De um lado, segundo o teor do início do dispositivo: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas”. Indubitavelmente, tem-se aqui uma condicionante destinada, exclusivamente, a cada titular do direito fundamental. Reunidos42 que não estejam exercendo o comportamento contemplado pela norma de modo pacífico ou que estejam portando armas não poderão reivindicar jurídico-processualmente, pelo menos não com chances de êxito,43 o livre exercício do direito fundamental em pauta.

Por outro lado, as demais locuções, aparentes condicionantes, são de natureza diversa da primeira, por não se conectarem com um modo permitido de exercício da liberdade, o qual seja imediata e facilmente aferível pelo titular. Todos podem reunir-se “(...) em locais abertos ao público”. Seria indicada uma interpretação e contrario de que o direito de reunião não se estenderia a reuniões realizadas em locais “fechados ao público”?

No mesmo sentido jurídico-dogmático distinto da primeira condicionante cujo destinatário exclusivo são os titulares da liberdade, devem ser entendidas e classificadas as demais locuções do dispositivo:

Todos podem reunir-se “independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local”. Aqui a locução “independentemente de autorização”, que poderia ser mais uma locução supérflua da CF, porque sem sentido normativo próprio,44 ganha relevo com a imediatamente seguinte locução adverbial, “desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local”. Em tese e a contrario sensu, o poder público poderia desautorizar (previamente? Ou dissolvê-la ad hoc durante seu transcurso?), dito de forma positiva: proibir uma reunião, cujos integrantes não tenham cumprido a condicionante negativa da não frustração de outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local?

A última locução, qual seja: “sendo apenas exigido prévio aviso a autoridade competente”, não elide esse reconhecimento; pelo contrário, confirma-o, revelando que se trata de autorização pelo constituinte para a determinação de limites e não condicionantes apriorísticas para um legítimo exercício do direito fundamental destinadas aos seus titulares.45 E limites a direitos fundamentais não podem prescindir da instância legislativa. Ou: qual deveria ser o poder constituído, funcional e democraticamente legitimado, a determinar quem deva ser a “autoridade competente” para gerenciar o uso de “locais abertos ao público” por manifestantes das mais diversas predileções ideológicas, por exemplo? Deveria ser o governante ou o gestor ou o órgão policial de plantão? Sem organização e procedimento, não há como se autorizar limites constitucionalmente legítimos ao exercício do direito fundamental em pauta.46 Quem deveria determinar tal organização e procedimento, quais seriam os prazos e critérios para a delimitação dos espaços a serem utilizados?

Outros questionamentos bem mais concretos como os seguintes veem pauta. A partir de que momento uma reunião deveria ser considerada convocada para efeitos de se aferir a anterioridade de sua convocação em relação a outras que potencialmente disputem os mesmos espaços? Convocada por intermédio de que veículo de comunicação social? Por quem? Seriam desnecessárias as definições de figuras como a do organizador e a do líder com respectivos direitos e obrigações? Qual pode ser a extensão territorial do que se entende por “mesmo local”? A partir de qual momento e como caracterizar o que seja “frustrar” outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local? Pode uma reunião para a qual se espera um público de poucas dezenas ou centenas de pessoas bloquear o uso de um determinado espaço aberto ao público, eventualmente com características simbólicas, em relação a outra para a qual se espera um público composto de várias dezenas, quiçá centenas de milhares de pessoas porque o organizador da primeira convocada via internet foi mais ágil do que os muitos organizadores e potenciais líderes da segunda? Como agir diante de reuniões sem organizadores ou lideranças fixas ou predefinidas? Como proceder em relação às reuniões cujo propósito tenha lastro em um determinado acontecimento muito próximo? Restariam reuniões espontâneas prejudicadas? Como disciplinar as peculiaridades das reuniões convocadas para um local aberto ao público em relação àquelas que se deslocam por vias públicas (passeatas ou marchas)?

Deveria ser confiada a concretização de tais limites constitucionais às citadas autoridades executivas? Já o princípio do Estado de direito, em suas especiais derivações da certeza e segurança jurídicas, restaria comprometido se esse entendimento prosperasse.

As especificidades que devem ser observadas pelo intérprete do direito constitucional e pelo Estado-juiz no sentido de se garantir o respeito de seu vínculo ao direito fundamental à liberdade de reunião no sentido exposto serão mais bem aprofundadas adiante e ilustradas na solução do caso concreto. Antes, porém, cabe um último esclarecimento justeórico com fortes implicações jurídico-dogmáticas a respeito da bidimensionalidade do direito fundamental à liberdade de reunião do art. 5º, XVI CF.

2.2 Bidimensionalidade dos direitos fundamentais e a dimensão jurídico-subjetiva da liberdade de reunião

2.2.1 Dicotomia dimensão subjetiva versus objetiva dos direitos fundamentais e a superioridade lógica e dogmática da primeira

A bidimensionalidade epigrafada vem sendo pesquisada na teoria geral dos direitos fundamentais há pelo menos cinco décadas. A historiografia da discussão remonta à já citada Decisão Lüth (1958) e a suas consequências.47 Outro marco jurisprudencial muito relevante na percepção de que as normas definidoras de direitos fundamentais podem ser vistas pelo viés jurídico-objetivo ou jurídico-subjetivo é a primeira decisão do TCF alemão sobre a constitucionalidade da criminalização do aborto.48 Nela, derivou-se da dimensão objetiva, inclusive, um dever estatal de tutela cuja observância implicaria, segundo aquele tribunal, até mesmo um dever de criminalização de conduta. Por intermédio dessa decisão, restringiu-se, de maneira inédita, a competência discricionária do legislador penal em livremente escolher com base em seus critérios pautados no mandato popular quais bens jurídicos devam ser protegidos com o uso da cominação penal de condutas.49

O TCF alemão sempre enfatizou, desde a referida Lüth, que os direitos fundamentais seriam, em primeira linha, direitos público-subjetivos, como tal encerrando, sobretudo, pretensões à abstenção de medidas estatais interventivas nas esferas de liberdade garantidas jusfundamentalmente (direito de resistência – status negativus; a prestações – status positivus; ou a participação nos negócios do Estado – status activus).50 A dimensão jurídico-objetiva seria apenas a outra face da mesma moeda. Trata-se de proteger os bens jurídicos em si contemplados pela outorga de direito fundamental, independentemente da percepção por seus titulares.51

Ocorre que a construção da dimensão jurídico-objetiva é suscetível a teorias sobre os direitos fundamentais dotadas de fundamentos, até mesmo fundamentos jusfilosóficos, que são questionáveis quando contrapostos aos diversos sistemas normativos decorrentes de expressões de poder constituinte originário lastreados na tradição ocidental democrática. Ora entendidos como valores hierarquicamente dispostos no Texto Constitucional, ora como instituições, ora como instrumentos da realização do processo democrático em si, ora como princípios formais determinadores de uma otimização a ser feita com processos ponderativos não controláveis racional e metodologicamente,52 a abordagem mais engajada dessa dimensão não tem o condão de relativizar a superioridade lógica e jurídico-dogmática da dimensão jurídico-subjetiva. Para além do reconhecimento – quase ritualístico – da proeminência da dimensão subjetiva por parte do TCF alemão, soando por vezes pouco substancial em face do seu teor quase confessional, é a dimensão subjetiva que, diretamente, corresponde aos específicos vínculos às normas definidoras de direitos fundamentais mediante imposição de restrições aos poderes constituídos.

Como efeitos específicos da dimensão objetiva da liberdade de reunião, a literatura jurídica especializada alemã elenca, em geral, os seguintes:53 dever estatal de tutela perante particulares, organização e procedimento (na cooperação dos órgãos de segurança pública com os organizadores e lideranças das reuniões) e eficácia de irradiação principalmente sobre o direito civil e penal.

2.2.2 Riscos da supervalorização da dimensão jurídico-objetiva

A equiparação entre as duas dimensões ou – pior – a supervalorização da dimensão jurídico-objetiva acarreta sérios riscos à realização do programa normativo-constitucional no âmbito dos direitos fundamentais. Para o direito fundamental à liberdade de reunião, o risco é bastante significativo.

A começar pela tentação em aplicar o direito fundamental em tela combinado com o princípio democrático, considerando o sempre enfatizado caráter instrumental dos direitos fundamentais de comunicação social em relação àquele. Combinar normas jusfundamentais com o princípio constitucional objetivo, que é o princípio democrático, tem efeito, em geral, contrário à tutela daquilo que é proeminente no direito fundamental: a possibilidade de seu livre e totalmente desimpedido ou curatelado exercício. Democracia pode ser realizada pelo exercício de direitos fundamentais. Porém, eles podem se encontrar em polos normativos contrapostos, uma vez que a tutela jusfundamental tem por sentido primeiro a proteção de direitos individuais não transacionáveis dentro do processo legislativo ordinário que, por sua vez, é sustentado pelo princípio constitucional democrático. Uma materialização do conceito do princípio democrático, fazendo-o abarcar os interesses e direitos das minorias políticas que não logram impor seus interesses no processo legislativo, representa tão somente um elemento justeórico e jusfilosófico bastante infrutífero, dogmatica e praticamente falando.

No mais, a ênfase exagerada na dimensão objetiva pode ter o condão de comprometer a neutralidade ética do Estado, na medida em que outra tentação – tão inevitável quanto a primeira mencionada, porém muito mais nociva – é a da valoração não apenas abstrata da liberdade de reunião em face de seu caráter instrumental para a democracia, mas a valoração concreta do propósito de uma dada reunião, vale dizer, das opiniões políticas nela defendidas.

Por fim, tanto a equiparação quanto a supervalorização da dimensão objetiva ofusca o papel da liberdade de reunião em sua acepção de direito ao livre desenvolvimento coletivo da personalidade, o que resta evidente já na própria definição do conceito de reunião, notadamente na determinação de um conceito estrito de reunião que, como se verá, desprestigia aquelas reuniões nas quais não se persegue o propósito de defender uma opinião partícipe (do), concorrente no processo de formação da opinião pública.54

2.2.3 Configuração infraconstitucional do direito fundamental pelo legislador e seu possível resultado do direito objetivo de reunião como sub-ramo autônomo do direito administrativo

Do debate em torno da fundamentação e das consequências da dimensão jurídico-objetiva do direito fundamental à liberdade de reunião, há de ser apartada a discussão sobre as possibilidades de o legislador ordinário configurar, ao nível infraconstitucional, a área de proteção do direito fundamental. Tudo que o legislador normatizar que incida sobre o fenômeno social das reuniões será uma potencial intervenção estatal na área de proteção e, assim, potencialmente inconstitucional. Todavia, a inconstitucionalidade apenas será aferida após a aplicação dos limites constitucionais e a verificação da inobservância dos critérios constitucionais especificamente previstos pelo poder constituído vinculado. Nada obstante, nem toda legislação que trate de reuniões será intervenção no sentido técnico-jurídico constitucional. Como ocorre em face de vários direitos fundamentais, o legislador pode expandir as possibilidades e os modos de exercício do direito fundamental,55 atuando como colaborador da liberdade negativa e não, necessariamente, como seu oponente.

Uma atuação legislativa nesse sentido colaborativo pode até ser motivada por uma percepção jurídico-objetiva do direito fundamental, razão pela qual convém tratar dela no presente tópico. Todavia, a configuração, conformação ou concretização infraconstitucional do direito pelo órgão legislativo não se confunde com uma forma de expressão da dimensão jurídico-objetiva. Há uma extensa literatura especializada perscrutando os fundamentos e consequências da configuração de direitos fundamentais pelo Legislativo.56 Isso porque há direitos fundamentais que, a despeito do art. 5º, §1º CF não prescindem de um mínimo de regulamentação, pois têm áreas de proteção marcadas normativamente.57 Não é o caso da liberdade de reunião que, de fato, prescinde, materialmente, de qualquer regulamentação para poder ser exercitada por seus titulares. Os problemas ocorrem apenas por ocasião do comprometimento de outros bens jurídicos mediante seu exercício, ou seja, começam quando da investigação de seus limites constitucionais.

Independentemente dessa prescindibilidade, questionável é se não seria, mesmo sem o dever de legislar, de bom alvitre (juízo de conveniência e oportunidade, de lege ferenda, portanto) que o legislador criasse as bases de um direito objetivo de reunião. No quadro de sua estrutura normativa geral, esse direito objetivo de reunião seria pertinente ao direito público, mais especificamente ao direito administrativo. Esse questionamento não tem como ser aprofundado aqui. Basta, no entanto, uma referência ao complexo teor do dispositivo do art. 5º, XVI CF e ao seu entorno jurídico-constitucional para se chegar à recomendação urgente de um marco regulatório que seja idôneo a trazer certeza jurídica aos diversos atores sociais, aos titulares do direito fundamental e às autoridades vinculadas. Seu resultado deveria, então, passar no controle de constitucionalidade, tendo de ser, entretanto, separadas, no bojo do marco regulatório, as normas intervenientes das normas meramente configuradoras de conteúdo; estas últimas cuja constitucionalidade não poderia mais ser questionada, pelo menos não em face do parâmetro específico do art. ٥º, XVI CF.

2.3 Do texto constitucional ao contexto (sistema) normativo-jusfundamental

Assim, em apertada síntese, o que se deriva jurídico-dogmaticamente da norma definidora do direito fundamental à liberdade de reunião, do art. 5º, XVI CF é o seguinte:

2.3.1 Suporte fático da norma jusfundamental

Como os direitos fundamentais outorgados pelo constituinte representam um sistema de proteção de liberdades com pretensão de ser livre de lacunas, define-se seu suporte fático negativa e positivamente. No primeiro caso, tem-se a exclusão de condutas que fazem parte da área da vida ou área de regulamentação que o constituinte consciente e expressamente não protegeu. No segundo caso da definição positiva, verifica-se o alcance do recorte protegido. Antes, porém, necessário se faz descrever e definir o âmbito da vida social contemplado pela norma jusfundamental cujo ponto de partida é um conceito correspondente a apenas um ou a um complexo de bens jurídicos.

2.3.1.1 Área da vida social: conceito de reunião

O texto da norma em tela é, conforme aludido, de fato, complexo. Dele depreende-se, primeiro, a área da vida social sobre a qual incide a norma constitucional, também alcunhada de área de regulamentação (em sentido amplíssimo, sinônimo de área de normatização lato sensu).58

No que tange à primeira parte do dispositivo, segundo o qual: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas [...]”, tem-se de definir, antes de se interpretar a condicionante do caráter pacífico e de se perscrutar o conceito de armas, o núcleo semântico da tutela, isto é, o aspecto geral do direito de liberdade sobre o qual repousa a normatização constitucional. O verbo reflexivo “reunir-se” refere-se ao conceito de reunião que, corretamente, dá alcunha ao direito fundamental.

Trata-se do fenômeno das reuniões de pessoas naturais, que estará presente toda vez que pelo menos três pessoas (colégio mínimo), logicamente, porém, também duas pessoas se encontrarem em determinado local, compartilhando um propósito comum.59 Para alguns autores, a presença de apenas duas pessoas bastaria, porque, entre eles, por exemplo, Michael e Morlok (2016, p. 159-160) partem do aspecto comunicativo e de desenvolvimento coletivo da personalidade ínsito à liberdade de reunião: ela protegeria, segundo esse entendimento, o indivíduo contra seu isolamento.

No mais, a reunião constitucionalmente protegida pelo dispositivo em pauta deve se realizar em um determinado local. Entenda-se como tal um local físico, não um local virtual. Encontros virtuais são protegidos por outros direitos fundamentais de comunicação social, isso porque é a partir do estudo da demanda específica de proteção que se define essa característica. Pelo direito fundamental à liberdade de reunião opõe-se um obstáculo àquela que é, em princípio, possível e potencialmente legítima competência estatal de impedir que pessoas se juntem, com emprego de seus corpos,60 em prol de algo que desejem comunicar, em um determinado local físico.

Prosseguindo no estudo do teor, tem-se de investigar o alcance do conceito do aludido propósito “comum”. Primeiro, por definição negativa, exclui-se o chamado “propósito de todos”, que também responde por sua conjugação plural como “propósitos paralelos”. Algumas pessoas (ou até uma multidão) podem estar juntas em um determinado local sem comungarem um propósito comum. Pessoas que estejam em meros aglomerados, tendo todas elas o mesmo propósito de, por exemplo, esperar a passagem de um ônibus em uma parada para tanto construída ou de assistir a um evento musical ou quaisquer outras formas de entretenimento protegidas por outros direitos fundamentais não se encontram “reunidas” no sentido do art. 5º, XVI CF.61 Muito se discutiu, no direito alemão, se, para a verificação de uma reunião no sentido da tutela jusfundamental em comento, haveria a necessidade de ser manifestada uma opinião como contribuição para o – ou participação no – processo de formação da opinião pública. Distinguiram-se, na sistematização das posições, três conceitos de reunião: de um conceito estrito segundo o qual haveria a necessidade de se manifestar, na reunião, uma opinião como participação no processo de formação da opinião pública (i.), passando pela exigência de ocorrência de uma manifestação de qualquer opinião, ainda que pertinente a interesses particulares – “conceito ampliado” (ii.), chegando a um conceito amplo, segundo o qual nenhuma opinião precisaria ser manifestada (iii.).62

A par dessa definição negativa, trata-se de passeatas, marchas ou aglomerações de pessoas naturais em determinado lugar (fixo ou transitório a depender do tipo de reunião)63 que tenham por escopo chamar a atenção para qualquer questão política, social ou cultural. Presente deve estar uma interdependência entre os reunidos que comungam do mesmo propósito, em princípio com vistas à apresentação de uma opinião, ainda que com concepções individuais eventualmente divergentes. Em seu aspecto de contribuição para a formação da opinião pública, é justamente do livre debate entre posições convergentes ou divergentes que se trata.64

2.3.1.2 Delineando a área de proteção: exclusão de reuniões não pacíficas e “armadas”

Verificada a presença de uma reunião no explicado sentido constitucional que configura o cerne de sua área de regulamentação ou área da vida social sobre a qual a norma constitucional incide, dá-se o primeiro passo rumo à definição da área de proteção do direito fundamental. É o atingimento da área de proteção por um órgão estatal pertinente em termos funcionais a qualquer um dos três poderes que faz com que o mesmo órgão estatal, destinatário normativo da norma de direito fundamental em tela por excelência, seja obrigado a cumprir um determinado ônus argumentativo. Tal ônus é pautado na dogmática dos limites e limites dos limites aos direitos fundamentais.65 Nem sempre se depreende do teor de uma norma definidora de direito fundamental uma clara opção do constituinte por excluir da área de proteção aqueles comportamentos ou situações não considerados por ele dignos de proteção ab initio, a despeito de serem pertinentes à área da vida social regulamentada. No presente caso, tem-se a literal exclusão de reuniões que adquiram caráter não pacífico ou cujos membros portem armas.

Em síntese, nessa primeira etapa do exame, o intérprete pode ter à sua frente um encontro de pessoas: primeiro, que não se encontrem reunidas no discutido sentido do art. 5º, XVI CF; ou, segundo, que, mesmo se encontrando reunidas, não atendam às duas referidas condições. Em ambos os casos, uma hipótese de violação restaria refutada já nessa fase preliminar da primeira etapa do exame.

Critérios para a aferição do caráter pacífico de uma reunião foram fartamente desenvolvidos no direito comparado alemão cuja norma definidora do direito fundamental, nessa etapa da fixação do seu suporte fático, é praticamente idêntica à norma do art. ٥º, XVI CF. Porém, também lá muitos são os aspectos controvertidos. Até mesmo o aparentemente objetivo critério do porte de armas revela problemas hermenêuticos e práticos.66

O caráter pacífico de uma reunião não estará, em regra, presente, quando o elemento comunicativo da reunião desvirtuar-se em violência física contra pessoas e/ou coisas ou adquirir transcurso sedicioso. A Lei Federal de Reuniões da República Federal da Alemanha (BVersG), em seu § 13 I, n. 2, definiu a condição negativa da ausência do caráter pacífico de uma reunião com essas duas características do transcurso violento ou sedicioso, acrescentando a iminência de sua ocorrência.67

No primeiro caso, do transcurso violento, trata-se de se excepcionar as únicas condutas, penalmente tipificadas, cuja norma definidora, sua interpretação e aplicação não precisam ser justificadas constitucionalmente por não atingirem a área de proteção da norma jusfundamental: a lesão corporal e o dano, além de suas tentativas.68 Questionável é se o mero planejamento de atos de violência69 implicaria tornar a reunião ab initio desprotegida pelo correspondente direito fundamental. Na dúvida, a reunião é protegida até o ponto de se verificar, concretamente, uma tentativa da prática de atos violentos, mesmo porque também uma reunião pacífica poderá sofrer intervenções estatais justificadas no momento da imposição dos limites constitucionais do direito fundamental. A consequência jurídico-dogmática é a submissão da intervenção, em princípio pautada em limite constitucional, ao ônus argumentativo estatal como restará demonstrado ao cabo do estudo de caso.

No segundo caso de a reunião adquirir um transcurso sedicioso, tem-se de avaliar que, por mais questionadora do establishment que seja uma reunião ou uma marcha, deve poder ser esperado dela um mínimo de comprometimento com a ordem constitucional vigente.70 Até porque é tal ordem que protege justamente a manifestação de opiniões minoritárias, exóticas e/ou mesmo potencialmente muito desagradáveis não apenas para os detentores de poder político, mas também para a maioria da população.71 O referido comprometimento mínimo faltará quando uma reunião tiver por precípuo escopo atacar a ordem constitucional, tendo um ímpeto revolucionário que se corporifica, por exemplo, em ataques deliberados a forças de segurança policiais, que são competentes para assegurar a ordem e a segurança públicas.72 Lembre-se, aqui, do conceito de “democracia militante”,73 segundo o qual a ordem constitucional democrática deve ser apta a responder, sem quebra institucional e violação de direitos de minorias ideológicas, de maneira idônea, aos ataques provenientes de radicais à direita ou à esquerda do espectro político-ideológico.

Questionável é se a mera violência psíquica,74 tal como a presente em ações de bloqueio de vias, autoestradas ou ferrovias por manifestantes sentados ou deitados, descaracterizaria o seu caráter pacífico.75 Sem dúvida, trata-se de uma reunião no sentido constitucional. Estão presentes o elemento comunicativo e o de comunhão de propósitos. A tendência, no direito comparado alemão, é afirmar, pelo menos em princípio, o caráter pacífico.76 Resolve-se o choque entre esse tipo de reunião e outros bens jurídicos apenas na etapa da justificação constitucional, não nessa primeira etapa em que se procede à subsunção da pretensão de exercício de direito fundamental à hipótese normativa em si, ao suporte fático da norma definidora de direito fundamental. Na etapa da justificação constitucional, que representa a terceira principal e estrutural etapa do exame de uma hipótese de inconstitucionalidade com fulcro na violação de direito fundamental, avalia-se, especificamente, a constitucionalidade em tese do tipo penal. Mas não apenas. Nessa etapa, avalia-se, sobretudo, a interpretação e aplicação da consequência jurídica (sanção) prevista na norma definidora do crime de constrangimento ilegal.77 Como no caso a ser examinado no tópico III, trata-se de perscrutar os critérios para se avaliar a constitucionalidade de intervenções estatais no direito fundamental em apreço perpetradas pelo legislador penal e pelos órgãos jurisdicionais penais ao interpretarem e aplicarem a lei penal.

Dessa hipótese de proteção devem ser apartados os bloqueios incendiários.78 Por causa de seu alto potencial lesivo à integridade física de pessoas e de provocação de danos, excluem-se da área de proteção do direito fundamental tais condutas, pouco importando seu uso como instrumento de protesto político. Estas também devem ser consideradas sediciosas no sentido apresentado. Destarte, mesmo sendo reunião no sentido constitucional, não cumprem a condição apriorística do caráter pacífico que deve ser observado, já nesse ponto, pelos titulares do direito.

A conduta não pacífica de apenas alguns manifestantes não descaracteriza o caráter pacífico de toda uma reunião, desde que não haja uma “contaminação” de parte considerável de seus integrantes.79 Pelo contrário, gera a necessidade do cumprimento de dever estatal de tutela por parte de forças policiais.80

Por fim, “armas” no sentido do dispositivo constitucional podem ser quaisquer objetos aptos a causarem lesões corporais. Deve estar presente a intenção de, efetivamente, usá-los. Isso não se verifica, salvo elementos fáticos que apontem em sentido contrário, em manifestações de militares ou de trabalhadores rurais cujos integrantes tragam consigo, como marca simbólica, instrumentos de trabalho que sejam em si considerados perigosos.81

2.3.1.3 Alcance do direito fundamental e concorrências

Uma vez excluídos os comportamentos e as situações ab initio não contemplados pelo constituinte, protegidas são reuniões havidas “em locais abertos ao público”. O constituinte não ressalvou as reuniões feitas em locais fechados ao público da livre disposição do legislador ordinário e demais autoridades públicas em razão da incidência de outros direitos fundamentais que concorram com a liberdade de reunião, tal qual da inviolabilidade do domicílio. Poder-se-ia pensar também na liberdade profissional ou na liberdade de crença.82

Teleologicamente argumentando, a razão da diferenciação constitucional entre reuniões em locais abertos ao público e reuniões em locais não abertos é, como também o restante do dispositivo revela por seu teor, o potencial de reuniões em locais abertos ao público chocarem-se contra outros bens jurídicos. Pense-se, precipuamente, na gestão pelo Poder Público do uso ordinário e extraordinário de locais públicos como vias urbanas, praças e autoestradas e seu dever de combater perigos abstratos e, precipuamente, os perigos concretos derivados do exercício do direito fundamental.83

Esse problema não se apresenta em reuniões realizadas em locais fechados. Estas são indiretamente protegidas, na medida em que se protege como direito fundamental, entre outras, a intimidade espacial do ambiente em que se realizem, caso em que se traz à baila, como aludido, o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. Isso quer dizer que, a depender de seus diferentes escopos e dos ambientes fechados ao público em que esteja sendo realizada, uma reunião será protegida pelo direito fundamental à inviolabilidade do domicílio ou à liberdade profissional, à liberdade de imprensa, à liberdade de crença ou outras imagináveis que constem no catálogo de direitos fundamentais de liberdade.

Não obstante, em todos os aludidos casos, têm-se ambientes não apenas fechados ao público, mas também privados.84 Se, de um lado, para ambientes abertos ao público, o constituinte considerou a priori digna de proteção específica toda reunião pacífica, deixando a proteção das reuniões em ambientes fechados a cargo de outros direitos fundamentais individuais; de outro, não pretendeu, em absoluto, proteger reuniões convocadas para aqueles prédios públicos não reservados a essa finalidade.85 Trata-se de uma reunião que tenha a possibilidade de se expandir, em tese, para todas as direções, de acesso livre, portanto.86 Sabidamente, repartições públicas são abertas ao público dentro de um determinado horário de funcionamento e para uma determinada finalidade. É principalmente sua capacidade funcional87 que está em jogo. Portanto, a ocupação de prédios públicos para fins de protesto, pouco importando a causa defendida, considerando o mandamento de neutralidade ética do Estado,88 não é abrangida pela área de proteção da liberdade de reunião. É o que ocorre, sobretudo, porque não configuram locais “abertos ao público” no sentido do artigo 5º, XVI CF.

Investigando-se um pouco mais a fundo o sentido da cobertura de proteção exclusiva a locais abertos ao público, uma vez sobrepujados os já discutidos elementos de proteção negativa (ou de exclusão) do caráter pacífico e não porte de armas, chega-se à análise do intrincado relacionamento entre os demais elementos constitutivos do dispositivo constitucional em comento. Por intermédio de tal esforço analítico em sentido estrito, pode-se derivar da intrínseca relação sistemática da locução “independentemente de autorização”, que sucede a locução “em locais abertos ao público”, com esta, a contrário senso, a necessidade de se colher uma autorização para a realização de reuniões realizadas em locais fechados ao público. Com a derivação dessa necessidade, deriva-se também a possibilidade de ser autorizada a realização de uma reunião em locais fechados ao público. Como direitos fundamentais são normas que disciplinam, em primeira e essencial linha, a relação de seus titulares para com o Estado, tendo eficácia perante particulares apenas indireta ou mediatamente – pelo medium do vínculo do Estado-juiz ao direito fundamental,89 tratar-se-ia da possibilidade de órgãos administrativos autorizarem a realização de reuniões nas dependências de repartições públicas. Já em âmbito de direito administrativo, tais autorizações teriam de ser medidas com base na “prevalência do interesse público”, apesar da forte indeterminação desse conceito. Em âmbito de direito constitucional, esbarrariam no aludido princípio objetivo da neutralidade ética e, jurídico-subjetivamente, no direito fundamental à igualdade dos titulares não contemplados com a prerrogativa. Com lastro interpretativo no horizonte do constituinte histórico, não se pode excluir a possibilidade de o sentido pensado pelos constituintes ter sido justa e equivocadamente (crítica de constitutione ferenda) a obviedade de um particular, titular do domínio sobre determinada edificação ter de aquiescer com a realização de dada reunião no local “fechado ao público”. Mas esse sentido não tem como prosperar por razões bastante óbvias ligadas às mais elementares faculdades do proprietário e/ou possuidor (exceto se restringidas por lei compatível com os direitos fundamentais do proprietário e/ou possuidor), mesmo que de um estabelecimento comercial, cujas portas são abertas ao público com a finalidade jusprivatista específica e cujas atividades recaem, de resto, na área de proteção de outros direitos fundamentais, como do art. 5º, XIII CF.90

No mais, o alcance da área de proteção da liberdade de reunião estende-se, ainda, de maneira bem específica, à escolha do local de sua realização, do trajeto no caso de passeatas ou marchas e do horário, assim como a todas as medidas pertinentes à sua organização e divulgação prévias.91

Por fim, quem se manifesta pode se valer do anonimato, ao contrário do que difusamente se defende mediante referência à vedação do anonimato prevista no art. 5º, IV CF. Esse entendimento é equivocado porque ignora o sistema normativo jusfundamental: é vedado ao intérprete transplantar exclusões de tutelas pertinentes à área da vida regulamentada pelo constituinte ou limites previstos por ele a um específico direito fundamental a outro direito fundamental. Caso contrário, subverte-se o sistema de liberdades e seus limites tal qual configurado pelo constituinte.92 Qualquer medida de identificação promovida por forças policiais significa uma intervenção estatal no direito. Sendo intervenção, tem de ser justificada com fulcro em um limite constitucional para a liberdade de reunião. Deduzir o contrário seria atribuir ao Estado um poder específico ilimitado em face de um direito fundamental dos mais vulneráveis – porque potencialmente hostis a governantes de plantão – qual seja: um poder de intimidar ou desestimular o exercício do direito fundamental, causando um efeito de autocensura psicológica aos seus titulares.93

Exemplos aqui dos mais recentes e eloquentes para ilustrar esse reconhecimento são os manifestantes alcunhados de “black-blocks”. Caracterizados por ocultarem seus rostos em manifestações, têm tal escolha protegida pela liberdade de reunião, desde que cumpram os pré-requisitos do caráter pacífico e não porte de armas, que não procedam à violência física e que não causem dano ao patrimônio público ou privado.94

2.3.2 Para além do suporte fático: limites constitucionais à liberdade de reunião potencialmente justificadores de intervenções estatais

Verificando-se a pertinência de uma conduta à área de proteção, perdura a hipótese de violação, ainda não comprovada definitivamente. Isso porque uma reunião que seja, em princípio, protegida, pode sofrer intervenções estatais provenientes de órgãos dos três poderes, possivelmente justificadas constitucionalmente. Verificar uma intervenção estatal pressupõe a identificação precisa de todas as condutas e situações contempladas pelo direito fundamental, tecnicamente abrangidas pela área de proteção, o que foi feito até aqui. É a verificação de uma intervenção pela via da obstrução dos comportamentos ou de cargas sobre as situações ou seus sancionamentos a posteriori, o que torna dogmaticamente imprescindível o questionamento dos limites e limites desses, ensejando a busca do cumprimento pelo Estado de seu específico ônus argumentativo.

Assim, a par das locuções já analisadas relativas ao modo de reunião contemplado pela norma jusfundamental em pauta (“pacificamente, sem armas”) ou ao ambiente/tipo da reunião (“em locais abertos ao público”), as demais locuções do dispositivo devem ser, do ponto de vista jurídico-dogmático, entendidas como limites constitucionais ao direito fundamental. Não fazem parte do suporte fático do direito fundamental em si, embora se encontrem no mesmo dispositivo constitucional. Aqui, convém deixar o texto para se adentrar no contexto normativo. Tais locuções implicam a possibilidade de o Estado, a começar pelo legislador formal, traçar, concretamente, limites em prol da defesa de outros bens jurídico-constitucionais e outras situações de risco ou periclitação de bens jurídicos mais vulneráveis.

Destarte, entre as locuções, a determinação do “prévio aviso a autoridade competente” somente pode ser entendida como meio para o alcance de dois tipos de propósito constitucionalmente lícitos: ou do propósito de impedir, objetivamente, que uma reunião frustre outra anteriormente convocada para o mesmo local, ou de todos os propósitos finais constitucionais naquele implícitos ou afins. Portanto, trata-se de um limite constitucional cujo traçado concreto deve ser justificado, cumprindo-se o aludido ônus argumentativo, e não de uma condição prévia para o seu exercício a ser atendida pelo titular como ocorre com as condições do “caráter pacífico” e “não porte de armas”.

3 Estudo de caso e parecer sobre sua situação jurídico-constitucional

A dogmática jurídica do direito fundamental à liberdade de reunião, anteriormente sucintamente apresentada após a descrição de seus fundamentos teóricos e, em parte, metodológicos, deve ser mais bem explicitada por intermédio de sua aplicação a um caso concreto inspirado em uma decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão. A escolha do direito comparado e, especificamente, desse caso, é pertinente à tarefa a que se propôs no presente artigo, porque tanto o texto quanto o contexto normativos da CF e da Grundgesetz alemã são – pelo menos no que tange ao suporte fático das respectivas outorgas da liberdade de reunião – bastante similares.95

3.1 Da tarefa do parecer jurídico-constitucional: Caso O anarquista96

O cidadão brasileiro B luta por uma sociedade sem governo. Durante um evento de campanha eleitoral do Partido Z, ele apareceu em uma praça pública da cidade C na companhia de mais 10 conhecidos, “armado” com um alto-falante. Lá, tentou encobrir com o seu próprio os discursos dos membros do Partido Z. Ao mesmo tempo, seus 10 acompanhantes erguiam cartazes e distribuíam aos transeuntes panfletos com dizeres e palavras de ordem contra o plano de governo do Partido Z, com destaque para sua política de segurança pública. “Segurança mata a liberdade”, lia-se em um dos cartazes.

Incomodados com as ações hostis de B e seus parceiros, os membros do Partido Z chamaram a polícia que, ao chegar, exigiu, antes de tudo, que B entregasse seu alto-falante, pois estaria atrapalhando o transcurso do evento do Partido Z. Depois de B ter se recusado a fazê-lo, o comandante da ação policial, P, admoestou B no sentido de que teria de prendê-lo caso ele continuasse a se insurgir contra a ordem de entrega do alto-falante. Depois de tal admoestação não ter sido atendida por B, um dos policiais sob o comando de P, P1, segurou B firmemente, a fim de colocá-lo na viatura policial. B resistiu à investida de P1 com bastante energia, dando pontapés que, todavia, não tiveram o condão de atingi-lo. Notoriamente revoltado com toda a ação policial e considerando-a injusta, B desferiu em face de P e seus colegas de ofício, a caminho da viatura que distava a uns 300 metros, alguns gritos com teores como “porcos imundos” e “escravos do sistema”. Sucederam-se cenas de tumulto porque dois dos colegas de B intervieram na tentativa de impedir sua condução coercitiva para dentro da viatura policial. Somente com a ação coletiva de outros oito policiais, B acabou sendo imobilizado e levado à próxima delegacia de polícia.

Passadas algumas semanas, B acabou sendo denunciado e, meses após a denúncia, condenado por resistência e por desacato, respectivamente, segundo os art. 329 e 331 do CPB, a uma pena de detenção e multa (sentença penal condenatória: SC).

Por intermédio de seu advogado, B sustenta que a sentença condenatória viola seu direito fundamental à liberdade de reunião decorrente do art. 5º, XVI CF porque, segundo seu entendimento, o juiz penal julgou uma notoriamente ilícita ação policial contra uma reunião como se lícita fosse. Ainda segundo sua alegação, a ação não seria punível, porque não seria sequer típica, uma vez que a ação policial não foi legal em sentido amplo.

Procede a alegação de B?

3.2 Parecer stricto sensu

A alegação de B seria procedente se por intermédio da SC seu direito fundamental à liberdade de reunião decorrente do art. 5º, XVI CF tivesse sido violado. Para tanto, teria de estar presente uma intervenção estatal não justificada na área de proteção da liberdade de reunião.97

3.2.1 Da área de proteção do direito fundamental à liberdade de reunião (art. 5º, XVI CF)

O art. 5º, XVI CF garante aos seus titulares a conduta “reunir-se pacificamente, sem armas”. Assim, necessário se faz avaliar se se trata de uma reunião no sentido do dispositivo constitucional e se a reunião cumpriu a determinação do modo de seu transcurso permitido e protegido como direito fundamental: “pacificamente” e “sem armas”.

3.2.1.1 Da área de regulamentação do art. 5º XVI CF: presença de uma “reunião”

Como reunião, no sentido do art. 5º, XVI CF entende-se a junção de uma pluralidade de pessoas, em um determinado local, em prol de um propósito comum. Para se verificar a presença de uma reunião no mesmo sentido constitucional não importa se a pluralidade de pessoas permanecerá no determinado local ou se se deslocará, adquirindo as nuances de passeata ou marcha. Quanto ao tamanho da pluralidade, não há consenso se são necessárias três ou se bastariam apenas duas pessoas,98 mas, no caso em tela, envolvendo B e mais 10 acompanhantes, está presente, sem dúvidas, um número suficiente de pessoas.

Tratava-se, outrossim, de um discurso de oposição ao evento de campanha eleitoral do Partido Z. Está presente o conceitualmente imprescindível propósito comum, notadamente porque B e as demais pessoas que se dirigiram ao local em comento encontravam-se intrínseca e interdependentemente conectadas pelo propósito comungado. Ao lado de outras instituições políticas, os partidos políticos atuam junto à percepção e à configuração da vontade popular (art. ١٧ CF).99 Sua atuação na campanha eleitoral é formalmente orientada à formação da opinião pública, que terá o condão de instruir futuros processos legislativos e ações governamentais. Nada diferente vale para o discurso de oposição de B, de tal sorte que foram cumpridos até mesmo os requisitos mais estritos endereçados ao conceito de reunião.100

3.2.1.2 “Pacificamente”: exclusão de reuniões não pacíficas

No mais, para que a hipótese de violação do direito fundamental à liberdade de reunião de B não seja, já nessa fase, corretamente descartada, o que seria o caso se estivesse presente uma reunião que ab initio não esteja contida na área de proteção do art. ٥º, XVI CF a reunião convocada e liderada por B teria de ter transcorrido pacificamente. Não pacífica é uma reunião que adquirir um transcurso violento ou sedicioso ou que esteja na iminência de adquiri-lo.101

3.2.1.2.1 Interpretação do propósito da reunião convocada por B

No caso em pauta, o caráter não pacífico da reunião convocada por B poderia, primeiro, resultar do fato de ela ter atrapalhado outra reunião – a campanha eleitoral do Partido Z, supostamente (pois não há elementos fáticos apresentados no caso que o comprovem) anteriormente convocada para o mesmo local. Contudo, um simples incômodo causado por B e seus comanifestantes infligido a outra reunião não basta para já se negar o atingimento da área de proteção do seu direito fundamental decorrente do art. 5º, XVI CF.102

Em que medida e de que modo específico o constituinte pretendeu com a locução “desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local” excluir reuniões não agendadas, não anunciadas e não comunicadas à (a qualquer que seja) autoridade competente e, faticamente, conflitantes ou impeditivas entre si em termos territoriais, não resta claro. Também não se sabe a partir de que momento uma reunião estaria frustrando outra anteriormente convocada para o mesmo local. Resta tão somente claro que, dogmaticamente, ao contrário da locução “pacificamente, sem armas”, a qual implica uma obrigação apriorística dos manifestantes e, com isso, uma exclusão de condutas que não cumpram esse pré-requisito da área de proteção, a organização do espaço público para o uso ordinário e extraordinário e suas respectivas fiscalizações cabem, em regra, ao Poder Público, que deve prevenir perigos e riscos em geral à ordem e à segurança públicas.103 Faz, portanto, parte de limites constitucionais a serem concretamente traçados pelo Estado. Isso é o que resta ainda mais nítido na interpretação sistemática com a outra locução “sendo apenas exigido prévio aviso a autoridade competente”, quando se pensa na finalidade dessa decisão textual do constituinte.

Assim, o fato de a manifestação de B ter atrapalhado a campanha eleitoral do Partido Z, que, por sua vez, também pode ser considerada uma reunião não diz respeito à sua pertinência ou não à área de proteção, mas, em todo caso, ao âmbito dos limites, a ser adiante analisado (sob 2.3.1). Se esse for o caso, pode-se questionar também se a intervenção policial servia ou não ao propósito do limite, expressamente previsto pelo constituinte, da não frustração de outra reunião. Da descrição dos fatos não se depreende se a reunião do Partido Z havia ou não sido previamente convocada para o mesmo local.

Nesse contexto, excluída da área de proteção a reunião convocada por B poderia ser apenas se ela objetivasse, exclusivamente, impedir, contundente e eficazmente, a realização de outra reunião, o que revelaria um caráter notoriamente sedicioso.104 Pelos fatos descritos, B e seus acompanhantes queriam, pelo menos também, chamar a atenção dos transeuntes para o seu ponto de vista. Eles ostentaram cartazes, distribuíram panfletos e B fez um discurso de oposição em face do Partido Z. Não está presente uma pura afetação, ou um intencional estorvo, sem nenhuma mensagem própria, que seria o caso, por exemplo, se fossem arremessados objetos ou se os reunidos por B perpetrassem uma mera sobreposição dos discursos dos membros do Partido Z com barulho muito alto e intenso, tornando inaudíveis os discursos realizados na reunião do Partido Z.

Portanto, apenas o propósito da reunião de concorrer com a campanha eleitoral do Partido Z não representa um caráter não pacífico da reunião de B.105

3.2.1.2.2 Comportamento de B em face dos policiais

Não pacífico poderia ter sido, todavia, o comportamento de B e de dois de seus colitigantes de causa em face do policial P1 e de seus comandados. De fato, desenvolveram-se “cenas de tumulto” quando B, com veemência e após a reiterada recusa a entregar o alto-falante usado para fazer seu discurso de oposição em face do Partido Z, resistiu à condução coercitiva à viatura policial, desferindo as expressões ofensivas “porcos imundos” e “escravos do sistema” em face dos mesmos policiais. Tumulto generalizado corresponde ao caráter sedicioso, que marcaria uma dada reunião como não pacífica.106 Contudo, decisivo para essa avaliação é que a reunião estava pacífica no momento em que começou a medida interventiva na área de proteção, ou seja, tinha sido pacífica até a detenção de B. Com efeito, as “cenas de tumulto” desenvolveram-se apenas após o ensejo para a detenção e em seu transcurso. Pode ser deixado de lado o questionamento de se a tentativa em si de impedir a condução coercitiva sobrepujara a fronteira para o caráter não pacífico.107 É o que se faz independentemente dos exames especificamente jurídico-penais relativos à presença dos elementos típicos, presença de culpa ou dolo, etc., os quais também devem ser avaliados apenas na etapa do exame da possível justificação constitucional da intervenção estatal a partir da verificação dos limites do direito fundamental. De resto, a proteção da liberdade de reunião como um todo teria permanecido vigente, em princípio, mesmo se alguns manifestantes ou uma minoria – no caso B e dois colitigantes de causa em relação às demais oito pessoas – tivessem de fato cometido abusos no transcurso da reunião.108 Sem embargo, como B era o líder da manifestação, aquele que discursava em nome dos demais manifestantes, sua presença é elemento constitutivo relevante ao exercício da liberdade de reunião dos demais titulares do direito fundamental. Exceto se estiver presente o caráter sedicioso, que não pôde ser verificado, B e os demais reunidos têm uma pretensão jusfundamental, decorrente do art. 5º, XVI CF à autodeterminação quanto à duração da reunião. A contrário senso, devem ser as medidas estatais, como a medida policial em comento, que encurtem uma reunião, interrompendo-a ou dissolvendo-a, consideradas intervenções submetidas ao ônus argumentativo pertinente a terceira principal etapa do exame, que é a da justificação constitucional.

3.2.1.3 “Sem armas”

Armas são todos os objetos que, com o devido uso, sejam idôneos a ferir pessoas ou a substancialmente danificar coisas.109 Como arma pode ser trazida à pauta, em todo caso, o alto-falante de B. Certamente, um ataque com um alto-falante nas mãos pode causar ferimentos. Contudo, para não tornar o conceito de armas tão sem contornos minimamente rígidos e, por consequência, de maneira quase ilimitada, extensível a objetos do cotidiano, deve-se exigir ao menos uma propensão ao uso por parte de quem os porte.110

B trouxe consigo para a reunião seu alto-falante, notoriamente não com a finalidade de usá-lo como arma, mas tendo em vista o propósito original do objeto, que é o de dar amplificação sonora à própria voz. No mais, ele, de fato, não utilizou o alto-falante, em nenhum momento, como arma.

3.2.1.4 “Em locais abertos ao público”

Protegidas são as reuniões abertas ao público. Deduzir que reuniões fechadas ao público não fossem protegidas por direito fundamental tornaria desprotegidas reuniões que têm menor potencial de colisão com outros bens jurídicos. Seria, no mínimo, uma interpretação hostil a liberdades individuais. Não é o caso. Ocorre que reuniões a portas fechadas ou já restam protegidas por outros direitos fundamentais, ou o constituinte mencionou apenas reuniões realizadas em locais abertos ao público para relacioná-las com a exclusão a priori das reuniões não pacíficas feitas ao ar livre e/ou para relacioná-las com os limites a serem discutidos adiante. Por fim, considerando o sequenciamento de várias locuções adverbiais intercaladas por vírgulas que marca o teor do art. 5º, XVI CF uma interpretação possível seria que a locução ora epigrafada baseie-se, em primeira linha, na locução adverbial “independentemente de autorização”, visto que a contrário senso dependeriam de autorização as reuniões realizadas em locais fechados ao público.111

Reuniões em locais abertos ao público são aquelas que podem se expandir para todos os lados, de acesso geral a qualquer interessado, portanto.112 Faz parte da liberdade de reunião, em princípio, a escolha do local de sua realização, do trajeto em caso de passeata ou marcha, dos horários de início e fim, de todos os preparativos prévios e circunstâncias da reunião.113

No caso em tela, B encontra-se reunido com seus colegas em uma praça pública e, com isso, em um local “aberto ao público”.

O fato de ele ter-se valido da liberdade de reunião para apresentar uma opinião hostil, v.g. de severa oposição ao Partido Z, naquele local e naquelas circunstâncias, não retira o cumprimento da precondição do caráter pacífico da reunião. Pelo contrário, trata-se de uma escolha que cabe somente a ele e aos demais reunidos que se encontram – como introdutoriamente verificado – intrinsecamente unidos por esse propósito em face do qual são interdependentes.

Por isso, trata-se de um comportamento que faz parte da área de proteção do direito fundamental à liberdade de reunião. Assim como também fazem parte da sua área de proteção a escolha da realização da reunião naquele específico local, o ensejo e a motivação de apresentar uma contundente contramanifestação discursiva em face do comício eleitoral do Partido Z, além do respectivo lapso temporal pelos reunidos autodeterminado.114

3.2.1.5 Conclusão intermediária

A proteção jusfundamental do art. 5º, XVI CF abarca, portanto, as condutas descritas de B e dos demais reunidos. Consequentemente, eventuais restrições perpetradas por medidas caracterizadoras de intervenção estatal deverão passar no crivo da justificação constitucional com pauta nos limites ao direito fundamental e no controle de sua aplicação.115

3.2.2 Intervenção estatal

Segundo o conceito contemporâneo de intervenção estatal, toda redução perceptível da área de proteção de um direito fundamental pode ser entendida como uma intervenção estatal carecedora de justificação constitucional.116

B voltou-se contra a condenação a uma pena privativa de liberdade consubstanciada na SC. Assim, foi penalmente sancionado um comportamento protegido pelo art. 5º, XVI CF composto pela intenção e tentativa de B de continuar participando da reunião na condição de seu líder. Se, de um lado, os fatos provados no processo penal que levaram à SC podem ser, em tese, subsumidos em dispositivos penais, de outro, implicam o seguinte reconhecimento: a medida policial, independentemente de sua caracterização jurídica, excluiu B de uma reunião que – como verificado – cumpre o pressuposto conceitual e os pré-requisitos examinados. Com isso, atingiu um dos conteúdos elementares117 da liberdade de reunião, que é a presença do titular em dada reunião, mais precisamente o engajamento do próprio corpo para a persecução do propósito partilhado pelos demais reunidos. Essa intervenção administrativa da medida policial foi objeto de apreciação do órgão jurisdicional penal e corroborada em SC. Que uma pena privativa de liberdade não é uma bagatela, mas que se trata, ao contrário, de uma sanção bem perceptível, é óbvio.118 Disso resulta uma significativa intensidade da intervenção em apreço a ser levada em especial consideração na fase da aplicação do “limite do limite” constitucional ao direito fundamental, especificamente na aplicação do subcritério do critério da proporcionalidade.

Logo, está presente uma intervenção estatal na área de proteção do direito fundamental de B à liberdade de reunião.

3.2.3 Justificação constitucional

A intervenção restaria, no entanto, justificada, se ela estivesse coberta por um limite constitucional previsto pelo constituinte à liberdade de reunião do art. 5º, XVI CF.119

3.2.3.1 Limites constitucionais ao art. 5º, XVI CF

3.2.3.1.1 “Prévio aviso a autoridade competente” como reserva legal imperfeita ou tácita?

Quando o constituinte estipulou, no art. 5º, XVI CF prévio aviso a autoridade competente, apesar de o direito poder ser exercido “independentemente de autorização”, notoriamente intencionou estabelecer um limite ao direito fundamental para compatibilizá-lo com outros bens jurídicos relevantes, que restariam ameaçados por um exercício ilimitado da liberdade em comento. Tivesse o constituinte mencionado a lei, ter-se-ia uma reserva legal simples como a prevista no art. 8 II Grundgesetz.120 Como não o fez, tem-se uma reserva legal imperfeita ou tácita. Isso porque todas as normativas pertinentes a esse prévio aviso devem ser, por força do princípio da legalidade e da essencialidade,121 definidas, pelo menos em linhas gerais, pela lei ordinária, devendo e podendo ser objeto de lei em sentido material editada por entes administrativos apenas as questões mais detalhadas.

Como não se tem uma lei configuradora, a exigência de prévio aviso prevista pelo constituinte é inexigível pela Administração por total falta de fundamento legal. Uma imposição por órgãos administrativos violaria os mais elementares princípios pertinentes ao princípio-matriz do Estado de direito lastreado no art. 1º, caput CF (confiança, determinabilidade, previsibilidade, etc.).122 No mais, os autores que entendem tais locuções como predeterminantes de um modo de exercício, único permitido, com a consequente exclusão a priori da proteção em se não os atendendo e, destarte, como cláusulas destinadas aos titulares do direito fundamental e não aos órgãos titulares das três funções estatais clássicas e que, por conseguinte, defendem a “autoaplicabilidade” do dispositivo permanecem devedores da seguinte explicação. Como coadunar a exigibilidade imediata – i.e., sem interposição legal – do prévio aviso, com a expressa dispensa de uma autorização no plano normativo das consequências jurídicas? Ou afinal, qual seria a consequência jurídica da ausência de um prévio aviso a autoridade competente, seja esta quem for? O suporte fático da norma somente faz sentido se se perpetra, como feito aqui, a cisão entre o suporte fático jusfundamental stricto sensu (“todos podem reunir-se, pacificamente, sem armas, independentemente de autorização, em locais abertos ao público”) e o suporte fático do limite ao mesmo direito fundamental (“desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso a autoridade competente”). Caso contrário, o intérprete não teria diante de si uma norma jurídica (constituída, pelo menos, de um suporte fático acrescido de uma consequência jurídica), mas tão somente uma mera proclamação ou, na melhor das hipóteses, uma muito vaga e não vinculante diretriz.

Segundo a descrição do caso, P não escorou sua ordem de entrega do alto-falante na suposta ausência de prévio aviso, sem prejuízo da conclusão quanto à inexigibilidade sem lastro legal. Logo, a medida de P, corroborada judicialmente em SC, não encontra – e não poderia encontrar por ausência de autorização legal – respaldo nesse limite constitucional.

3.2.3.1.2 Direito constitucional colidente?

Como o direito fundamental à liberdade de reunião não foi outorgado com uma reserva legal, pelo menos não com uma reserva legal expressa, vem à pauta apenas um limite derivado do chamado direito constitucional de colisão.123 Trata-se de intervenções que possam estar baseadas em norma constitucional, hipótese em que o órgão interventor teria de estar, para esse efeito, perseguindo a concretização de um bem jurídico constitucional.124

No art. 5º, XVI CF o constituinte ressalvou, em princípio, do arbítrio estatal a repressão a reuniões havidas “em locais abertos ao público”. Semanticamente, trata-se de proteger as reuniões de acesso público que possam, portanto, expandir-se para os lados. Reuniões fechadas são protegidas pela Constituição Federal a partir de outros direitos fundamentais.125

No caso em tela, a reunião de B foi realizada em uma praça pública. Logo, faz parte, como visto, da área de proteção do art. 5º, XVI CF.

Não obstante, as reuniões efetivamente realizadas em locais abertos ao público podem, de fato, chocar-se com outros bens jurídico-constitucionais, comprometendo-os. Por isso, o constituinte estipulou um limite constitucional qualificado, ainda que, tecnicamente, não se possa falar em reserva legal por não ter mencionado a lei. Desse modo, delegou ao legislador ordinário a competência para prever aquelas restrições à liberdade de reunião que tenham o condão de proteger alguns bens jurídico-constitucionais contra seus exercícios “abusivos”.126

As locuções “desde que não frustrem outra reunião convocada para o mesmo local” e “sendo apenas exigido prévio aviso a autoridade competente” apresentam, tacitamente, autorizações para pontuais intervenções. Todavia, tais pontuais intervenções deveriam ser, primeiro e como já aludido, atualizadas pelo legislador ordinário, considerando o princípio da legalidade e da essencialidade da definição parlamentar (reserva parlamentar) de pressupostos gerais127 para intervenções executivo-administrativas e judiciais no exercício mais amplo do direito fundamental em tela.

Como bem jurídico-constitucional que, em princípio, motivou a intervenção policial corroborada por SC, vem à pauta a garantia da capacidade funcional128 do órgão da polícia que, por sua vez, atuava no sentido de garantir que outra reunião convocada para o mesmo local – mais precisamente, para um local contíguo à outra já em curso – pudesse ser concluída sem estorvos. Esse bem jurídico-constitucional representa o lastro constitucional dos art. 329 e 331 do Código Penal Brasileiro (CPB),129 que foram interpretados e aplicados pelo Poder Judiciário, e que deu fundamento à condenação pela SC.

As tipificações e respectivas penas privativas de liberdade têm por escopo proteger a “Administração em geral contra crimes praticados por particular”.130 Assim é a epígrafe dada ao capítulo em que se inserem os dois tipos em comento pelo próprio legislador penal brasileiro. Esse bem jurídico tutelado ao nível da legislação penal ordinária representa uma possível configuração infraconstitucional dos bens jurídico-constitucionais protegidos pelo art. 144, caput CF: “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, na medida em que nele se busca assegurar as condições objetivas mínimas para que os agentes policiais combatam os perigos, notoriamente, aqueles perigos concretos advindos de aglomerações de pessoas que sejam potencialmente ofensivos a ordem e segurança públicas.131 Exemplo dos mais eloquentes é a necessidade de se responder imediatamente aos perigos do encontro planejado ou não de dois grupos numericamente relevantes e ideologicamente rivais.132 Nada obstante, assim como no caso em tela, a contramanifestação é abrangida pela área de proteção da liberdade de reunião, razão pela qual os prognósticos das autoridades policiais devem cumprir seu ônus argumentativo orientado pelo critério técnico-jurídico constitucional da proporcionalidade.133

Está presente, portanto, um limite traçado pelo legislador e órgãos que o interpretam e aplicam que é configurador, ao nível da legislação ordinária infraconstitucional, de um bem jurídico-constitucional. Destarte, trata-se da confirmação da hipótese de direito constitucional colidente.134

3.2.3.1.3 Conclusão intermediária

Presente está, portanto, um limite decorrente de direito constitucional colidente (art. 144, caput CF). Não obstante, cabe investigar, a seguir, se tal limite foi traçado de maneira a respeitar os limites derivados da outorga original do direito fundamental (limites dos limites).

3.2.3.2 Limites dos limites: proporcionalidade da lei penal aplicada e sua interpretação orientada pelo direito fundamental atingido

Por sua vez, para a justificação final da intervenção judicial em SC, a lei aplicada precisaria ter cumprido dois requisitos que devem ser avaliados sequencialmente. Primeiro, ela precisaria ser, em si, compatível com a Constituição, notadamente com o art. 5º, XVI CF. Além disso, no caso concreto, ela teria de ser interpretada e aplicada de modo constitucionalmente compatível. É o caso da incidência de uma interpretação orientada por direito fundamental, como subespécie da chamada “interpretação conforme a Constituição”.135

3.2.3.2.1 Constitucionalidade dos dispositivos penais aplicados: proporcionalidade da intervenção legislativa

Para a aferição final da constitucionalidade da imposição do limite por lei, questiona-se sua proporcionalidade.136 Para o alcance do propósito lícito da garantia da capacidade funcional dos órgãos da polícia em face de sua tarefa constitucional determinada pelo art. 144, caput CF os dispositivos penais dos art. 329 e 331 do CPB, como meios de intervenção em vários direitos fundamentais, em que se inclui também o direito fundamental à liberdade de reunião do art. 5º, XVI CF, sendo em si lícitos, são também indubitavelmente adequados. A cominação penal das condutas tipificadas desestimulam, em geral, sua prática. Isso é o que corresponde à situação almejada, tal qual implícita no limite constitucional à liberdade de reunião consubstanciado no art. 144, caput da CF. Há uma conexão fundada em hipóteses comprovadas sobre a realidade empírica entre a situação conseguida mediante a aplicação do meio de intervenção e o estado de coisas almejado. Em outras palavras, tem-se um prognóstico empiricamente comprovado ou, pelo menos, ainda não validamente refutado.137

No mais, não se vislumbra alternativa adequada que fosse, entretanto, menos onerosa no horizonte dos meios de intervenção disponíveis ou imagináveis. Assim, eles são também necessários.138

Logo, não recaem dúvidas quanto à constitucionalidade das normas penais em si que embasaram a intervenção judicial consubstanciada na SC.

3.2.3.2.2 Compatibilidade da interpretação e aplicação dos art. 329 e 331 do CPB com o art. 5º, XVI CF: interpretação orientada pelo direito fundamental e proporcionalidade da aplicação

3.2.3.2.2.1 Da interpretação orientada pelo direito fundamental do art. 5º, XVI CF

Questionável nesse estágio do exame é se as normas penais trazidas à pauta, as quais fundamentaram a decisão condenatória em SC, foram interpretadas e aplicadas de maneira orientada pelo direito fundamental de B à liberdade de reunião. Trata-se de avaliar se o Judiciário reconheceu o assim chamado “efeito de irradiação” do direito fundamental, observando completamente seu vínculo ao direito fundamental atingido.139

Dúvidas sobre a não observância desse especial limite ao limite do direito fundamental recaem, precipuamente, sobre a proporcionalidade do meio de intervenção judicial implícito na condenação de B em SC.

Nesse sentido, ambas as normas penais que embasaram SC deveriam ter sido interpretadas e aplicadas à luz do direito fundamental de B. Por isso, o juiz penal deveria ter, primeiro, verificado, como já aqui feito, a pertinência dos fatos e das condutas de particulares à área de proteção do direito fundamental do art. 5º, XVI CF; e, segundo, também como já aqui feito, a correspondente intervenção perpetrada por P (P1 e seus colegas). Por fim, deveria ter interpretado os eventuais limites constitucionais ao art. 5º, XVI CF que, supostamente, teriam sido aplicados por P.140

Não se depreende da descrição do caso proposto que o juiz tivesse feito esse exame e o apresentado na fundamentação de sua SC. Em se admitindo a ausência do devido exame (ex officio), já poderia ser verificada uma violação por SC do direito fundamental à liberdade de reunião de B.141 Contudo, como B sustenta por intermédio de seu advogado que em SC o juiz penal julgou uma notoriamente ilícita ação policial contra uma reunião como se lícita fosse e que a ação de B não seria punível, porque não seria sequer típica, uma vez que a ação policial não foi legal em sentido amplo, parte-se, aqui, da presunção de que o juiz penal em SC fez o exame específico. Isso porque, para ter chegado à conclusão de que a ação policial fora legal, o juiz necessariamente teve de interpretar os elementos típico-normativos pelo menos do art. 329 CPB da resistência, que B teria oposto à execução de medida “legal”. Ainda que o juiz tenha se valido de critérios e exigências menos rigorosas endereçados à característica típica “legal”, satisfazendo-se, em vista do bem jurídico protegido, com a mera aparência de legalidade, não teria como ter deixado de considerar a possibilidade da presença do exercício regular do direito fundamental em apreço.142 Afinal, deve-se poder partir, ainda, da presunção absoluta sedimentada há mais de século no brocardo latino jura novit curia.

Por fim, mesmo em se presumindo, na falta de elementos que indicassem uma total omissão do exame judicial específico, constitucionalmente ordenado como primeira decorrência do vínculo do órgão judiciário ao direito fundamental estudado, permanece questionável se SC representa, enfim, a imposição de um legítimo limite ao direito fundamental, materialmente falando. Limite este que para ser considerado como tal, por sua vez, precisaria ter respeitado o limite, em sentido contrário, derivado da própria tutela do direito fundamental em tela. Especificamente, há de ser perscrutado se o órgão judiciário observou o critério da proporcionalidade.143

3.2.3.2.2.2 Proporcionalidade da interpretação e aplicação em SC

Proporcional seria o meio de intervenção estatal implícito em SC se pudesse ser considerado adequado e necessário em relação a um propósito lícito e permitido constitucionalmente.

3.2.3.2.2.2.1 Licitude e admissibilidade do propósito perseguido

Como verificado, os aplicados art. 329 e 331, tipificadores, respectivamente, dos crimes de resistência e desacato, protegem a “Administração em geral”. Com isso, o legislador penal assegura as condições de aceitação (vedação do desacato) da autoridade policial junto aos cidadãos em geral e, para o caso em exame, combate o risco de frustração da detenção necessária à garantia da capacidade funcional dos órgãos de persecução penal (resistência).144 Trata-se de um propósito que encontra respaldo em norma constitucional definidora da missão dos órgãos policiais (art. 144, caput CF). Sistematicamente, na qualidade de direito constitucional colidente, é autorizado pelo próprio teor do art. 5º, XVI CF na medida em que a atuação policial visa a, antes de tudo, fazer cumprir o limite expresso de não frustração de outra reunião convocada para o mesmo local ou, no caso específico em comento, para um local adstrito ao local da reunião antes iniciada. Uma investigação mais aprofundada do alcance dos conceitos de “mesmo local” e de “frustração” no sentido do art. 5º, XVI CF não precisa ser neste momento perpetrada para efeitos da presente etapa do exame. Isso porque, pelos fatos descritos no caso, a reunião do Partido Z, havida no contexto de uma campanha eleitoral, não foi propriamente “frustrada”, o que teria ocorrido se houvesse a impossibilidade de sua realização, mas no máximo tão somente estorvada pela reunião convocada e liderada por B.

Logo, o propósito da intervenção é lícito e admitido pelo limite constitucional previsto pelo art. 5º, XVI c.c. art. 144, caput CF.

3.2.3.2.2.2.2 Licitude e admissibilidade do meio utilizado

Segundo a descrição do caso, no entendimento do representante de B, SC acabou reconhecendo uma prisão ilícita como se lícita fosse. Também sua resistência não seria punível segundo ele porque a detenção teria sido ilegal. Independentemente da avaliação jurídico-penal específica envolvendo a aplicação dos dois tipos penais, um exame que pode ser deixado aqui de lado ou em aberto,145 presume-se que a medida judicial (SC), per se, tal qual prolatada pelo juiz natural, não seja lato sensu ilícita constitucionalmente, mesmo porque erros quanto à interpretação e aplicação de tipos penais em si, isto é, sem a verificação da incompatibilidade normativa vertical, não têm o condão de atingir a licitude do meio de intervenção, aqui consubstanciada em SC.146

De resto, presume-se legal – pelo menos em princípio e em sentido estrito (base tão somente no parâmetro normativo legal; não no constitucional) – a detenção perpetrada por P. Isso porque a argumentação de B, que se presume também fiel aos fatos,147 ou seja, que partiu da convicção da ilegalidade da medida policial da ordem para a entrega do alto-falante, pode estar em tese amparada em uma possível causa excludente da antijuridicidade penal presente na hipótese de ter ocorrido uma percepção de direito fundamental (exercício regular de direito: no caso, de direito decorrente de norma dotada de supremacia e, portanto, superior à norma penal). Se este é mesmo o caso, apenas se pode concluir após a aplicação final dos subcritérios da adequação e necessidade a seguir. Somente ela revelará se se está diante de uma intervenção estatal judicial não justificada na área de proteção do direito fundamental à liberdade de reunião, caso em que, correspondentemente, ter-se-ia a hipótese da excludente da antijuridicidade do exercício regular de direito ou não.148

Portanto, o meio de intervenção em si não está eivado de ilicitude na espécie.

3.2.3.2.2.2.3 Adequação do meio implícito na interpretação e aplicação das normas penais em SC em face do propósito

Adequado seria o meio de intervenção em face de seu propósito, ambos verificados, aqui, como o já afirmado ao plano abstrato do controle das normas penais em si, se ele tivesse suscitado uma situação que, com base em hipóteses comprovadas sobre a realidade empírica, tivesse uma conexão com a situação pretendida (realização do propósito).149

A ordem de P para entrega do alto-falante, não atendida por B, e sua subsequente detenção visou a, concreta e especificamente, assegurar o transcurso sem transtornos da reunião convocada para um determinado local pelo Partido Z. Mesmo à revelia da inexistência de regulamentação legislativa do prévio aviso, a ação de P pode ser, no mais, entendida no sentido de se evitar uma progressão geométrica de uma situação potencialmente conflituosa entre grupos notoriamente rivais; em outras palavras, de dar uma resposta imediata a um perigo concreto localmente verificado.150

A efetiva interrupção do discurso de oposição de B e sua detenção com fulcro no tipo penal do desacato têm uma relação empiricamente comprovável com os propósitos perseguidos, tais quais os subsumidos sob o art. 144, caput CF, quais sejam: de prevenção de distúrbios à segurança e à ordem públicas e de proteção preventiva a ataques deliberados a bens jurídicos relevantes como a integridade física e os patrimônios público e privado. Também a aplicação do tipo penal da resistência à prisão visou a assegurar, concretamente, a capacidade funcional do órgão de polícia, em prol da realização do propósito-fim que é a garantia da segurança pública. Portanto, a corroboração judicial estabelecida em SC é inquestionável em face de sua adequação.

3.2.3.2.2.2.4 Necessidade do meio de intervenção

Necessário será, todavia, o meio de intervenção adotado pelo Estado tão somente se não houver alternativa igualmente adequada, mas menos impactante no direito fundamental atingido. Traça-se aqui o limite ao limite do direito fundamental, plasticamente alcunhado de vedação de excesso,151 que marca o cumprimento ou não do ônus argumentativo estatal implícito nessa fase do exame que, por seu turno, é composta pela tentativa de justificação constitucional da intervenção estatal.

Não restam dúvidas de que o meio adequado escolhido implica um grande impacto no direito fundamental à liberdade de reunião. Não apenas o sancionamento a posteriori da conduta revela-o, como, principalmente, o fático impedimento perpetrado por P do comportamento de B contemplado pela tutela do art. 5º, XVI CF na medida em que a partir da ordem para entrega do alto-falante foi iniciado um processo de tumulto que redundou na sua prisão.

Várias medidas concretas, igualmente adequadas, mas notoriamente menos intensas, viriam à pauta, a começar pela mera presença e observação policial do transcurso de ambas as reuniões com intervenções pontuais para se impedir eventuais agressões entre o grupo de B e o Partido Z.152

Pela descrição dos fatos, o uso do alto-falante não teve o condão de encobrir totalmente os discursos proferidos pelos membros do Partido Z. Trata-se de proselitismo ideológico de parte a parte, perpetrado em praça pública, e, como tal, de exercício da liberdade de reunião e da com ela concorrente liberdade de manifestação do pensamento.

Nesse sentido, a primeira medida da ordem de P para a entrega do alto-falante com vistas a interromper o transtorno da reunião já antes iniciada do Partido Z e as dele decorrentes ameaças à segurança e ordem públicas, embora seja, em princípio, uma medida pertinente à discricionariedade policial, revelou-se excessiva diante do propósito perseguido. A detenção que se seguiu interrompeu abruptamente o comportamento tutelado pela norma constitucional, que é o uso do próprio corpo153 para a comunicação social de uma dada reivindicação ou expressão de opinião pertinente ou não à formação da opinião pública.

Assim, a reiteração da medida interventiva policial por SC baseou-se em uma falsa avaliação judicial quanto à sua proporcionalidade: meios alternativos pertinentes à discricionariedade policial, notoriamente menos impactantes, poderiam ter sido utilizados.

Logo, SC não observou o critério da necessidade. Assim, ela é desproporcional em sentido lato na medida em que viola a vedação do excesso decorrente do sistema constitucional pátrio.154

3.2.3.3 Conclusão geral

A intervenção estatal, consubstanciada em SC, na área de proteção do direito fundamental à liberdade de reunião de B não restou justificada. Portanto, SC violou o art. 5º, XVI CF.

Consequentemente, a alegação de B – delimitadora do objeto do presente parecer – é procedente.

4 Conclusões e perspectivas

A verificação das omissões e equívocos na abordagem pátria de tão relevante direito fundamental para o processo democrático e para o desenvolvimento da personalidade individual pela via de sua associação corpórea com outras personalidades torna imprescindível uma sóbria abordagem, a qual se tentou perpetrar no presente ensaio. Ilustrou-a o estudo de caso, por intermédio do qual se demonstrou a efetividade da dogmática e métodos jurídicos adotados a partir dos instrumentos refletidos e construídos sob a égide de uma teoria liberal do direito fundamental à liberdade de reunião. Sistematicamente, podem ser depreendidas do desenvolvimento das análises teóricas, dogmáticas e práticas apresentadas as seguintes conclusões:

1. O teor do dispositivo do art. 5º, XVI CF revela uma complexidade em relação à qual as manifestações da literatura jurídica e da jurisprudência nacionais estão muito aquém.

2. Também a liberdade de reunião, assim como acontece com todos os direitos fundamentais de liberdade, prescinde de qualquer regulamentação legislativa, por força do art. 5º, § 1º CF. Todavia, isso não implica aceitar a tese de que uma regulamentação seria, de plano, inconstitucional. Não obstante, qualquer regulamentação como produto de poder constituído deve vir acompanhada de uma salutar suspeita de inconstitucionalidade, que somente poderá ser sanada com o devido exame sistemático aqui proposto.

3. Do exame sistemático (análise do contexto normativo) faz parte, sobretudo, a diferenciação entre as condições subjetivas para o exercício da liberdade de reunião (caráter pacífico, não porte de armas) e os limites previstos no próprio dispositivo constitucional, implícitos nas locuções da “exigência” de “prévio aviso a autoridade competente” e da “não frustração” de outra reunião “anteriormente convocada para o mesmo local”. Na pior das hipóteses, tais locuções apresentam limites decorrentes do chamado direito constitucional de colisão.

4. Tanto a percepção e efetiva persecução via legislação ordinária de tais limites quanto sua intepretação e aplicação pelo Judiciário devem observar as peculiaridades de cada vínculo funcional ao direito fundamental derivado do art. 5º, XVI CF.

5. Todos os órgãos titulares de poderes constituídos envolvidos devem observar o limite à sua competência para limitar direito fundamental decorrente do princípio da proporcionalidade.

Como perspectivas do próximo desenvolvimento dos estudos, políticas e práticas em torno do direito fundamental do art. 5º, XVI CF em médio e longo prazos, há de se pontuar as seguintes demandas:

1. Em âmbito de pesquisa jurídica, há de ser muito mais bem esmiuçado o fenômeno do exercício do poder de polícia por órgãos administrativos e pelas polícias militares e civis, respectivamente no âmbito de suas atribuições, dos Estados-membros.

2. Em âmbito de políticas legislativas e de gestão (“políticas públicas”), há de se trabalhar com os resultados das pesquisas especificamente jurídicas, considerando a idônea informação de todos os projetos de lei e medidas executivas de gestão para a área. O debate seria tão mais profícuo quanto mais se conscientizasse, a partir do exame de sistemas jurídicos estrangeiros como o alemão, do papel de um sistema normativo infraconstitucional que reduzisse todas as discricionariedades oficiais a um mínimo necessário, com vistas à promoção da força normativa do art. ٥º, XVI CF. Um dos resultados desse processo poderia ser o surgimento do direito geral de ordem e de segurança públicas como sub-ramo do direito administrativo.

3. Finalmente, em âmbito de interpretação judicial, que pode ser muito beneficiada com um possível e auspicioso desenvolvimento dos dois âmbitos anteriores, o estudo da dogmática jurídica desenvolvida tanto pela literatura especializada quanto pela jurisprudência de Estados democráticos muito desenvolvidos como o alemão afiançaria o alcance de uma jurisprudência segura, consistente e plenamente compatível com seu vínculo específico e papel dentro do Estado democrático de direito.

Referências

ALEXY, Robert. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. Der Staat, v. 29, p. 73-107, 1990.

BADURA, Peter. Staatsrecht. Systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland. 6. ed. ampl. Beck: München, 2015.

BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2013.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direto Administrativo, v. 240, p. 1-42, abr./jun. 2005.

BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte especial: dos crimes contra a administração pública, dos crimes praticados por prefeitos. São Paulo: Saraiva, 2010.

Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Grundrechte als Grundsatznormen – Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik. Der Staat, v. 29, p. 1-31, 1990.

BRANCO, Paulo Gustavo G. Comentários ao art. 5º, XVI a XXI. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, Almedina, 2014. p. 304-312.

BULL, Hans Pete; MEHDE, Veith. Allgemeines Verwaltungsrecht: mit Verwaltungslehre. 9. ed. Heidelberg: Müller, 2015.

BUMKE, Christian. Ausgestaltung von Grundrechten. Grundlagen und Grundzüge einer Dogmatik der Grundrechtsausgestaltung unter besonderen Berücksichtigung der Vertragsfreiheit. Tübingen: Mohr Siebeck, 2009.

BUMKE, Christian. Der Grundrechtsvorbehalt: Untersuchungen über die Begrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1998, Studien und Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 749.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3.

CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

CORNILS, Matthias. Die Ausgestaltung der Grundrechte: Untersuchungen zur Grundrechtsbindung des Ausgestaltungsgesetzgebers. Tübingen: Mohr Siebeck, 2005.

CRUZ, José Raimundo Gomes da. O controle jurisdicional do processo disciplinar. São Paulo: Malheiros, 1996.

DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

DETTERBECK, Steffen. Allgemeines Verwaltungsrecht: mit Verwaltungsprozessrecht. 14. ed. München: Beck, 2016.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

DIAS, Roberto; DE LAURENTIIS, Lucas. Liberdade de reunião e democracia: reflexões a partir das experiências brasileiras e alemãs. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 8, n. 30, p. 649-669, set./dez. 2014.

DIMOULIS, Dimitri. Direito penal constitucional: garantismo na perspectiva do pragmatismo jurídico-político. Belo Horizonte: Arraes, 2016.

DIMOULIS, Dimitri. Direitos fundamentais e democracia. Da tese da complementaridade à tese do conflito. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 1, p. 200-214, 2007.

DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014.

DIMOULIS, Dimitri. Significado e atualidade da separação de poderes. In: AGRA, Walber de Moura; CASTRO, Celso Luiz Braga de; TAVARES, André Ramos. Constitucionalismo. Os desafios no terceiro milênio. Belo Horizonte: Forum, 2008. p. 143 ss.

DREIER, Horst. Artikel 1 III [Grundrechtsbindung]. In: DREIER, Horst. Grundgesetz-Kommentar. Artikel 1-19. 3. ed. Tübingen: Mohr Siebeck, 2013. v. 1. p. 280-329.

DREIER, Horst. Artikel 19 II [Grundrechtseinschränkung]. In: DREIER, Horst. Grundgesetz-Kommentar. Artikel 1-19. 3. ed. Tübingen: Mohr Siebeck, 2013. v. 1. p. 1721-1734.

ENDERS, Christoph et al. Musterentwurf eines Versammlungsgesetzes. München: Beck, 2011.

ERBGUTH, Wilfried. Allgemeines Verwaltungsrecht: mit Verwaltungsprozess- und Staatshaftungsrecht. 8. ed. Baden-Baden: Nomos, 2016.

FRANÇA, Vladimir da Rocha. Direito de reunião pacífica da Constituição Federal. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 15, n. 61, p. 280-297, out./dez. 2007.

FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação Judicial da Discricionariedade Administrativa: no regime jurídico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007.

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004.

GERBER, Konstantin. Liberdade de reunião que depende de quem, quando e para onde vai. Portal “Justificando” (Carta Capital), 15 ago. 2016. Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2016/08/15/liberdade-de-reuniao-que-depende-de-quem-quando-e-para-onde-vai/>. Acesso em: 24 fev. 2017.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 8. ed. Niterói: Ímpetus, 2012. v. 5.

GRIMM, Dieter. Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Neue Juristische Wochenschrift – NJW, p. 1697-1705, 1995.

GUSY, Christoph. Polizei- und Ordnungsrecht. 9. ed. Tübingen: Mohr Siebeck, 2014.

HOFFMANN, Harald; GERKE, Jürgen; HILDEBRANDT, Uta. Allgemeines Verwaltungsrecht. 11. ed. Stuttgart: Kohlhammer, 2016.

HÖFLING, Wolfram. Art. 8 I [Versammlungsfreiheit]. In: SACHS, Michael (Org.). Grundgesetz: Kommentar. 7. ed. München: Beck, 2014. p. 430-455.

HUFEN, Friedehelm. Staatsrecht II. Grundrechte. 5. ed. München: C.H. Beck, ٢٠١٦.

HUSTER, Stefan. Die ethische Neutralität des Staates: eine liberale Interpretation der Verfassung. Tübingen: Mohr Siebeck, 2002.

JARASS, Hans D. Vorbemerkung vor Art. 1. In: JARASS, Hans D.; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar. 12. ed. München: Beck, 2011. p. 15-37.

JARASS, Hans D. Vorbemerkung vor Art. 1. In: JARASS, Hans D.; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar. 14. ed. München: Beck, 2016. p. 294-304.

JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, ١٩٩٧.

KNIESEL, Michael; POSCHER, Ralf. Versammlungsrecht. In: LISKEN, Hans; DENNINGER, Erhard (Org.). Handbuch des Polizeirechts. 4. ed. München: C. H. Beck, 2007. p. 1009-1110.

KOLL, Berend. Liberales Versammlungsrecht. Zum Stellenwert der Freiheit in den Versammlungsgesetzen. Baden-Baden: Nomos, 2015.

KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambientais: um estudo comparado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

KUGELMANN, Dieter. Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers. Tübingen: Mohr Siebeck, 2001.

LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 7. ed. Malheiros: São Paulo, 2007.

Loewenstein, Karl. Militant Democracy and Fundamental Rights. American Political Science Review, v. 31, p. 417-433 e 638-658, 1937.

MAGER, Ute. Staatsrecht II. Grundrechte. 6. ed. totalmente reformulada. Stuttgart: Kohlhammer, 2004.

MANSSEN, Gerrit. Staatsrecht II. Grundrechte. 13. ed. München: Beck, ٢٠١٦.

MARTINS, Leonardo. A retórica do processo constitucional objetivo no Brasil: breves considerações de constitutione ferenda. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras complementares de direito constitucional: controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2010. p. 127-146.

MARTINS, Leonardo. ADPF 187/DF: Marcha da Maconha. In: ANJOS FILHO, Robério dos (Org.). STF e direitos fundamentais. Diálogos contemporâneos. Salvador: Juspodivm, 2013 p. 277-305.

MARTINS, Leonardo. Bioética à luz da liberdade científica: estudo de caso baseado na decisão do STF sobre a constitucionalidade da lei de biossegurança e no direito comparado alemão. São Paulo: Atlas, 2014.

MARTINS, Leonardo. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Montevideu: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005.

MARTINS, Leonardo. Descriminalização das Drogas. Possibilidade. Carta Forense, jul. 2015.

MARTINS, Leonardo. Direitos fundamentais à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem (art. 5º, X da CF): alcance e substrato fático da norma constitucional (intervenção estatal potencialmente violadora). Ius Gentium. v. 7, n. 1. p. 105-132, 2016a.

MARTINS, Leonardo. Direito processual constitucional alemão. São Paulo: Atlas, 2011.

MARTINS, Leonardo. “Eigentum verpflichtet” auf Portugiesisch. Was kann die brasilianische Verfassungsrechtswissenschaft vom angewandten Art. 14 Absatz 2 Grundgesetz lernen? In: PLÖSE, M. et al. “Worüber reden wir eigentlich?” Festgabe für Rosemarie Will. Berlin: Humanistische Union, 2016b. p. 445-461.

MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado constitucional: leitura jurídico-dogmática de uma complexa relação a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012a.

MARTINS, Leonardo. Reunião (liberdade de). In: DIMOULIS, Dimitri (Org.). Dicionário brasileiro de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012b. p. 363-364.

MARTINS, Leonardo. Tribunal Constitucional Federal alemão: decisões anotadas sobre direitos fundamentais [obra em 5 volumes. Vol. 1: Dignidade humana, livre desenvolvimento da personalidade, direito fundamental à vida e à integridade física, igualdade]. 2016c.

MARTINS, Leonardo. Tribunal Constitucional Federal alemão: decisões anotadas sobre direitos fundamentais [obra em 5 volumes. Vol. 2: Liberdade de consciência e crença, liberdades de expressão do pensamento e de comunicação social, liberdades artística e científica]. 2017 (no prelo).

MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht. 18. ed. München: Beck, 2011.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 3. ed. Vol. 1. São Paulo: Malheiros, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 2004.

MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitações. Breves reflexões. In: MENDES, Gilmar Ferreira et al. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

MEZZAROBA, Orides. Comentários ao art. 17. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva: Almedina, 2013. p. 690-699.

MICHAEL, Lothar; MORLOK, Martin. Grundrechte. 5. ed. Baden-Baden: Nomos, 2016.

MIRABETTE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

MÖLLERS, Martin H. W. Polizei und Grundrechte. Ein Lehrbuch zu den Menschenrechten in der polizeilichen Praxis. 3. ed. atual. e ampl. Frankfurt: Verlag für Polizeiwissenschaft, 2015.

MORAES, Alexandre de. Passeatas são legítimas, mas devem respeitar democracia. Consultor Jurídico, 14 jun. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jun-14/justica-comentada-passeatas-sao-legitimas-respeitar-democracia>. Acesso em: 07 abr. 2017.

NASCIMENTO, Filippe Augusto dos Santos. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: conceito e sistematização. Porto Alegre: Fabriz, 2016. [publ. da Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2013].

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1998.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Parte Geral e Especial. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

OLIVEIRA, Renata Camilo de Oliveira. Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik: Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat.Berlin: Duncker & Humblot, 2013.

PEINE, Franz-Joseph. Allgemeines Verwaltungsrecht. 11. ed. Heidelberg: Müller, 2014.

PIEROTH, Bodo et al. Grundrechte. Staatsrecht II. 31. ed. Heildelberg: C.F. Müller, 2015.

PIEROTH, Bodo et al. Polizei- und Ordnungsrecht. Mit Versammlungsrecht. 9. ed. München: C.H. Beck, 2016.

POSCHER, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte: Reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit. Tübingen: Mohr Siebeck, 2003.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito penal brasileiro. Vol. 3: parte especial. Artigos 250 a 259-H. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

SACHS, Michael. Verfassungsrecht II – Grundrechte. Berlin: Springer, 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang; WEINGARTNER NETO, Jayme. Democracia desmascarada?: liberdade de reunião e manifestação: uma resposta constitucional contra-hegemônica. Direitos fundamentais e jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 477-496.

SAUERLAND, Thomas. Allgemeines Verwaltungsrecht. München: C.H. Beck, 2015.

SCHENKE, Wolf Rüdiger. Polizei- und Ordnungsrecht. 9. ed. Heidelberg: Müller, 2016.

SCHILDHEUER, Frank. Grundrechte. 4. ed. Frankfurt: Jura Intensiv Verlag, 2015.

SCHLAICH, Klaus; KORIOTH, Stefan. Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen. 10. ed. München: Beck, 2015.

SCHLINK, Bernhard. Bemerkungen zum Stand der Methodendiskussion in der Verfassungsrechtswissenschaft. Der Staat, v. 19, p. 73-107, 1980.

SCHLINK, Bernhard. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In: BADURA, Peter; DREIER, Horst (Org.). Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2001. v. 2.

SCHLINK, Bernhard. Freiheit durch Eingriffsabwehr - Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion. Europäische Grundrechte-Zeitschrift - EuGRZ, v. 1984, p. 457-468, 1984.

SCHLUCKEBIER, Wilhelm. § 240 [Nötigung]. In: SCHLUCKEBIER, Wilhelm et al. Strafgesetzbuch: Kommentar. 2. ed. Köln: Carl Heymanns Verlag, 2014, p. 1465-1472.

SCHMIDT, Rolf. Allgemeines Verwaltungsrecht: Verwaltungsorganisation und Behördenaufbau, Rechtsquellen des Verwaltungsrechts, das subjektive öffentliche Recht, unbestimmter Rechtsbegriff, Beurteilungsspielraum und planerische Abwägungsentscheidungen, Verwaltungsermessen, Handlungsformen der Verwaltung, Staatshaftungsrecht. 19. ed. Grasberg bei Bremen: Dr. Rolf Schmidt GmbH, 2016.

SCHULZE-FIELITZ, Helmuth. Artikel 8 [Versammlungsfreiheit]. In: DREIER, Horst. Grundgesetz-Kommentar. Artikel 1-19. 3. ed. Tübingen: Mohr Siebeck, 2013, p. 1022-1077. v. 1.

SCHWEICKHARDT, Rudolf; VONDUNG, Ute. Allgemeines Verwaltungsrecht. 9. ed. Stuttgart: Kohlhammer, 2010.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. 3. tir. São Paulo: Malheiros, 2004.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 40. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2017.

SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre os particulares. São Paulo: Malheiros, 2005.

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo, essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado, v. 4, p. 23-51, 2006.

SINN, Arndt. § 193 (Wahrnehmung berechtigter Interessen). In: SCHLUCKEBIER, Wilhelm et al. (Org.). Strafgesetzbuch: Kommentar. 2. ed. Köln: Carl Heymanns Verlag, 2014, p. 1248-1254.

SOUSA, António Francisco de.SOUSA, António Francisco. Liberdade de reunião e de manifestação no estado de direito. Direitos Fundamentais e Justiça, v. ٦, n. ٢١, p. ٢٧-٣٨, out./dez. ٢٠١٢.

STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

STEINMETZ, Wilson. O dever de aplicação imediata de direitos e garantias fundamentais na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e nas interpretações da literatura especializada. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

STOBER, Rolf; KLUTH, Winfried. Verwaltungsrecht I. Ein Studienbuch. München: Beck, 2007.

STORR, Stefan; SCHRÖDER, Rainer. Allgemeines Verwaltungsrecht. Stuttgart: Kohlhammer, 2010.

SUCKOW, Horst; WEIDEMANN, Holger. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtsschutz: Grundriss für die Aus- und Fortbildung. 16. ed. Stuttgart: Dt. Gemeindeverlag, 2014.

SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo inválido. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

THIEL, Markus. Polizei- und Ordnungsrecht. 3. ed. Baden-Baden: Nomos, 2016.

TÖLLE, Oliver. Versammlungsrecht. In: PEWESTORF, Adrian; SÖLLNER, Sebastian; TÖLLE, Oliver (Org.). Polizei und Ordnungsrecht. Kommentar. 2. ed. Köln: Carl Heymanns, 2017. p. 644-711.

TSCHENTSCHER, Axel. Versammlungsfreiheit und Eventkultur – Unterhaltungsveranstaltungen im Schutzbereich des Art. 8 I GG. Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, p. 1243-1236, 2001.

WALLERATH, Maximilian. Allgemeines Verwaltungsrecht: Lehrbuch. Berlin: Schmidt, 2009.

WIENBRACKE, Mike. Allgemeines Verwaltungsrecht: [mit Online-Wissens-Check]. 4. ed. Heidelberg: Müller, 2015.

ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. Coleção Temas de Direito Administrativo 1.

Data da submissão: 10 de abril de 2017

Avaliado em: 15 de abril de 2017 (AVALIADOR A)

Avaliado em: 28 de abril de 2017 (AVALIADOR B)

Avaliado em: 08 de maio de 2017 (AVALIADOR C)

Aceito em: 31 de maio de 2017

Joaçaba, v. 18, n. 2, p. 433-490, maio/ago. 2017

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